陈小云与广东海航乐万家连锁超市有限公司劳动争议上诉案

陈小云与广东海航乐万家连锁超市有限公司劳动争议上诉案

广东省梅州市中级人民法院

民事判决书

(2014)梅中法民一终字第228号

上诉人（原审被告）：陈小云。

委托代理人：曾志游，广东法泰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广东海航乐万家连锁超市有限公司。

法定代表人：柯赛龙，该公司董事长。

委托代理人：张展源、曹思平，广东从信律师事务所律师。

上诉人陈小云因与被上诉人广东海航乐万家连锁超市有限公司劳动争议一案，不服梅州市梅江区人民法院（2013）梅江法民一初字第326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年4月3日公开开庭审理了本案。上诉人陈小云的委托代理人曾志游，被上诉人广东海航乐万家连锁超市有限公司的委托代理人曹思平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院认为：陈小云于2011年5月16日入职广东海航乐万家连锁超市有限公司，双方于2011年15月14日签订了合同期限自2011年5月17日至2013年5月16日止的《乐万家连锁超市劳动合同书》。劳动合同约定陈小云工作岗位为管理人员。陈小云从2012年7月13日起任营运管理部副总经理（代）。2013年3月28日，广东海航乐万家连锁超市有限公司在未与陈小云协商一致的情况下，作出海航乐万家综（2013）45号《关于卢艳芬等免职的通知》，决定将陈小云调至西桥店防损岗位工作，自2013年4月1日起，原职务一并免去，工资根据公司薪酬制度实行以岗定薪。2013年3月31日，陈小云向广东海航乐万家连锁超市有限公司提交了《沟通联络函》，对公司作出的海航乐万家综（2013）45号《关于卢艳芬等免职的通知》提出异议。同日，陈小云以怀孕有先兆流产现象为由，向公司申请假期31天（3月31日—4月30日），广东海航乐万家连锁超市有限公司批准了陈小云30天的假期。陈小云表示不愿意到新岗位工作后，广东海航乐万家连锁超市有限公司未作处理。2013年4月22日，陈小云又向公司申请调休假期及申请产假90天，但未得到批准。广东海航乐万家连锁超市有限公司自2013年4月起停止发放陈小云的工资。在陈小云明确表示拒绝到新岗位工作后，广东海航乐万家连锁超市有限公司认为陈小云属于自动离职，安排他人接替了陈小云的工作，停发了工资。广东海航乐万家连锁超市有限公司的上述行为，事实上已于2013年5月起单方解除了与陈小云的劳动关系。广东海航乐万家连锁超市有限公司单方解除与陈小云的劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条所规定的用人单位可以解除劳动合同的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，广东海航乐万家连锁超市有限公司应当向陈小云支付违法解除劳动合同的赔偿金人民币21448元（5362元×2个月×2倍）。广东海航乐万家连锁超市有限公司无须再支付陈小云产假、难产假、晚育假等工资33300元。因陈小云2013年4月未到广东海航乐万家连锁超市有限公司上班是因请假得到广东海航乐万家连锁超市有限公司的批准，据此，广东海航乐万家连锁超市有限公司应当支付2013年4月份的月度基本工资人民币2960元给陈小云。广东海航乐万家连锁超市有限公司对在职员工在年终统一发放的年度浮动薪酬，根据其核算办法，该年度浮动薪酬属于广东海航乐万家连锁超市有限公司对在职员工发放的年终奖金，不属于其在职员工每月工资构成的一部分。为此，广东海航乐万家连锁超市有限公司无须支付2013年1—3月份的浮动工资4440元给陈小云。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，判决：一、广东海航乐万家连锁超市有限公司与陈小云于2013年5月1日起解除劳动关系。二、广东海航乐万家连锁超市有限公司应当在本判决生效后十五日内，支付违法解除劳动合同的赔偿金人民币21448元给陈小云。三、广东海航乐万家连锁超市有限公司应当在本判决生效后十五日内，支付2013年4月的月度基本工资人民币2960元给陈小云。四、广东海航乐万家连锁超市有限公司无须支付2013年1—3月份的浮动工资4440元给陈小云。五、广东海航乐万家连锁超市有限公司无须支付产假、难产假、晚育假等工资33300元给陈小云。六、驳回广东海航乐万家连锁超市有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由广东海航乐万家连锁超市有限公司负担。

上诉人陈小云不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院对上诉人的工资部分查明事实不清。本案中，上诉人的每月工资为7400元（包括固定工资5920元，每月浮动工资1480元），但一审法院只认定上诉人的工资为5362元是错误的。按照《中国人民共和国劳动合同法》、《工资支付暂行规定》的相关规定，工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。本案中的浮动工资系以业绩为主要导向，实行当年每月累计至年终统一发放的支付方式，应属于上诉人的工资构成部分。二、一审法院在认定上诉人产假、难产假、晚育假等工资的问题上，适用法律不正确。在2013年3月30日，上诉人因怀孕有先兆流产现象，向被上诉人请假30天，并得到被上诉人的批准。在2013年4月22日，上诉人再次向被上诉人申请调休假期及申请产假90天，但是被上诉人没有批准。上诉人于2013年5月20日经剖腹生育一男孩。在上诉人怀孕期间，被上诉人在未与上诉人协调的前提下，擅自变更劳动合同的内容，损害上诉人的合法权益，违反了《中华人民共和国劳动合同法》的规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款第四项、《广东省女职工劳动保护实施办法》第六条以及《广东省人口与计划生育条例》第三十五条的规定，被上诉人应支付给上诉人假期（含产假、难产假和晚育假）工资33300元。综上，请求：1、撤销梅江区人民法院作出的（2013）梅江法民一初字第326号民事判决；2、依法改判被上诉人一次性支付上诉人解除劳动合同赔偿金37000元，一次性支付给上诉人2013年1—3月份的浮动工资4440元，一次性支付给上诉人产假、难产假、晚育假等工资33300元；3、本案诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人广东海航乐万家连锁超市有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，一审判决依法应予以维持。上诉人的上诉无任何事实和法律根据。上诉人主张陈小云每月工资为7400元无事实和法律根据，根据《中华人民共和国劳动合同法》规定计算违法解除劳动合同赔偿金的赔偿标准是职工在离职前12个月的平均工资，根据该规定，计算出陈小云离职前12个月的平均工资是5362元，一审法院对该项认定是正确的。故请求驳回上诉，维持原判。

经审理查明：陈小云于2011年5月16日入职广东海航乐万家连锁超市有限公司，双方于2011年5月14日签订了《乐万家连锁超市劳动合同书》，合同期限自2011年5月17日至2013年5月16日止。劳动合同约定陈小云的工作岗位为管理人员。陈小云从2012年7月13日始任营运管理部副总经理（代）至发生劳动争议前。2013年3月28日，广东海航乐万家连锁超市有限公司作出海航乐万家综（2013）45号《关于卢艳芬等免职的通知》，决定将营运管理部副总经理（代）陈小云调至西桥店防损岗位工作，自2013年4月1日起，原职务一并免去，工资根据公司薪酬制度实行以岗定薪。陈小云于2013年3月31日以怀孕有先兆流产现象为由，向广东海航乐万家连锁超市有限公司申请假期31天（3月31日—4月30日），广东海航乐万家连锁超市有限公司批准了陈小云30天的假期。陈小云表示不愿意到新岗位工作后，广东海航乐万家连锁超市有限公司未作处理，安排他人接替了陈小云的工作。广东海航乐万家连锁超市有限公司从2013年4月起停止对陈小云发放工资。

2013年4月11日，陈小云向梅州市劳动人事争议调解仲裁院提出申请，要求广东海航乐万家连锁超市有限公司支付违法解除劳动关系赔偿金37000元、2013年4月份的工资7400元、2013年1—3月份的浮动工资4440元、2013年5—9月期间产假90天、难产假15天、独生子女假10天、年休假5天、探亲假10天和哺乳期假45天的工资37000元。2013年7月2日，梅州市劳动人事争议调解仲裁院作出梅市仲院案字（2013）38号仲裁裁决书，裁决：一、广东海航乐万家连锁超市有限公司一次性支付给陈小云解除劳动合同赔偿金37000元。二、广东海航乐万家连锁超市有限公司一次性支付给陈小云2013年1—3月份的浮动工资4440元。三、广东海航乐万家连锁超市有限公司一次性支付给陈小云产假、难产假、晚育假等工资33300元。四、驳回陈小云的其他仲裁请求。广东海航乐万家连锁超市有限公司不服，于2013年7月22日向原审法院起诉，请求：1、依法确认陈小云自动离职，陈小云与广东海航乐万家连锁超市有限公司于2013年4月起解除劳动关系。2、判决广东海航乐万家连锁超市有限公司无须向陈小云支付解除劳动合同赔偿金。3、判决广东海航乐万家连锁超市有限公司无须向陈小云支付2013年1—3月份的浮动工资。4、判决广东海航乐万家连锁超市有限公司无须向陈小云支付产假、难产假、晚育假等工资。5、判决由陈小云承担本案全部诉讼费用。

另查，陈小云每月工资构成为：月度固定工资＝月度基本工资＋月度绩效工资。陈小云任营运管理部副总经理（代）期间的月度基本工资为人民币2960元。又查，广东海航乐万家连锁超市有限公司还在年终统一发放在职员工的年度浮动薪酬。根据《关于海航乐万家2012年度浮动薪酬（年终奖）发放相关事宜的通知》，在职员工的年度浮动薪酬＝年度理论浮动薪酬×公司绩效系数×个人绩效系数×集团核定年终奖发放倍数。陈小云已领取2012年度浮动薪酬12117.01元，该年度浮动薪酬平均到月度的浮动薪酬为1010元。陈小云2012年5月至2012年12月的每月工资加上月度浮动薪酬后的月工资为：2012年5月5842.81元、2012年6月6382.38元、2012年7月6798.46元、2012年8月6818.3元、2012年9月6930元、2012年10月6221.54元、2012年11月6930元、2012年12月6890元。陈小云未领取2013年度浮动薪酬，2013年1月至2013年4月的月工资为：2013年1月5927.47元、2013年2月5473.21元、2013年3月5249.81元。

二审庭审中，陈小云的委托代理人陈述陈小云向广东海航乐万家连锁超市有限公司申请休产假90天，但没有获得公司批准。庭审后，陈小云的委托代理人向本院提交了陈小云于2013年4月22日向广东海航乐万家连锁超市有限公司申请产假的邮件复函。根据该材料记载，陈小云分别向“达胜”、“ds-xie”、“laina”发出休产假申请，但仅有“达胜”回复“同意5月3日至7月31日共90天”，“ds-xie”、“laina”未回复同意。广东海航乐万家连锁超市有限公司对该份证据的真实性、合法性、关联性均有异议。陈小云在先兆流产的病假结束后，没有再到广东海航乐万家连锁超市有限公司上班。2013年5月20日，陈小云生育了第二个小孩。

本院认为：根据本案双方当事人的上诉和答辩意见，二审争议焦点是：（一）关于年度浮动薪酬是否属于赔偿金中工资构成部分的问题；（二）广东海航乐万家连锁超市有限公司应否向陈小云支付2013年1—3月的浮动薪酬；（三）广东海航乐万家连锁超市有限公司应否向陈小云支付产假、难产假、晚育假等工资。

关于年度浮动薪酬是否属于赔偿金中的月工资构成部分的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”由此可见，赔偿金中的月工资应包含奖金，年终奖金属于奖金的一种，应属于赔偿金中的月工资的构成部分。根据《关于海航乐万家2012年度浮动薪酬（年终奖）发放相关事宜的通知》，年度浮动薪酬实际上就是广东海航乐万家连锁超市有限公司向在职员工发放的年终奖金。陈小云经过公司考核已领取了2012年度的浮动薪酬，因此陈小云在2012年5月至2012年12月的工资应包含年度浮动薪酬。至于2013年1月至2013年4月的工资应否包含年度浮动薪酬的问题，年度浮动薪酬是综合全年公司绩效、个人绩效等因素进行考核统计所得的，陈小云未参与2013年度的年终考核也未实际领取2013年度的浮动薪酬，因此2013年1月至2013年4月的工资不应包含该年度的浮动薪酬。原审认定陈小云已领取的2012年度浮动薪酬不属于赔偿金中月工资的构成部分不当，应予以纠正。据此，广东海航乐万家连锁超市有限公司应向陈小云支付的赔偿金为24141.33元（（5842.81元＋6382.38元＋6798.46元＋6818.3元＋6930元＋6221.54元＋6930元＋6890元＋5927.47元＋5473.21元＋5249.81元＋2960元）÷12个月×2个月×2）。

关于广东海航乐万家连锁超市有限公司应否向陈小云支付2013年1—3月的浮动薪酬的问题。如前所述，陈小云未参与2013年度考核也未实际领取该年度的浮动薪酬，因此原审法院认定广东海航乐万家连锁超市有限公司无须向陈小云支付2013年1—3月的浮动薪酬并无不当。

关于广东海航乐万家连锁超市有限公司应否向陈小云支付产假、难产假、晚育假等工资33300元的问题。根据陈小云的委托代理人在二审庭审中的陈述，陈小云向广东海航乐万家连锁超市有限公司申请休产假，但未获得批准。至于陈小云的委托代理人在二审庭审后提交的申请产假的邮件复函是否能证实陈小云申请产假已获得公司批准的问题。从该邮件复函上看，陈小云分别向“达胜”、“ds-xie”、“laina”发出休产假申请，但仅有“达胜”回复“同意5月3日至7月31日共90天”，“ds-xie”、“laina”未回复同意，且广东海航乐万家连锁超市有限公司对该证据有异议。因此，该复函并不足以证实陈小云的休产假申请已获得公司的批准。陈小云在2013年5月1日先兆流产的病假结束后，没有再到广东海航乐万家连锁超市有限公司上班，广东海航乐万家连锁超市有限公司安排他人接替了陈小云的工作，停发了其工资。从双方的上述行为来看，广东海航乐万家连锁超市有限公司与陈小云已于2013年5月1日解除了劳动关系。陈小云生育小孩是在解除劳动关系之后，因此，原审法院认定广东海航乐万家连锁超市有限公司无须向陈小云支付产假、难产假、晚育假等工资并无不当。陈小云关于产假、难产假、晚育假等工资的上诉主张，理由不充分，不予支持。

综上所述，陈小云上诉部分有理，有理部分予以支持，无理部分予以驳回。原审法院认定陈小云已领取的2012年度年终奖金不属于赔偿金中月工资的构成部分不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：

一、维持梅州市梅江区人民法院（2013）梅江法民一初字第326号民事判决第一、三、四、五、六项及案件受理费负担部分。

二、变更梅州市梅江区人民法院（2013）梅江法民一初字第326号民事判决第二项为：广东海航乐万家连锁超市有限公司应在本判决送达之日起十五日内，支付违法解除劳动合同的赔偿金人民币24141.33元给陈小云。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费10元，由上诉人陈小云负担。

本判决为终审判决。

审判长陈卓军

代理审判员李新红

代理审判员张孟棋

二〇一四年五月二十日

书记员陈宏群

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