上海鑫军投资有限公司与汤美娟劳动合同纠纷上诉案

上海鑫军投资有限公司与汤美娟劳动合同纠纷上诉案

上海市第一中级人民法院

民事判决书

(2014)沪一中民三(民)终字第639号

上诉人（原审原告）上海鑫军投资有限公司。

被上诉人（原审被告）汤美娟。

上诉人上海鑫军投资有限公司（以下简称鑫军公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2014）闵民一（民）初字第4409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

原审认定，汤美娟于2010年9月29日进入鑫军公司工作，双方订有期限自该日起至2012年9月29日止的劳动合同。汤美娟每月工资由基本工资及提成组成，2012年8月起工资为每月人民币5，000元、2013年5月起调整至每月10，000元。鑫军公司为汤美娟缴纳了2013年10月的上海市城镇社会保险费。

2013年10月16日，汤美娟填写《申请单》，申请事项为：“本人于2010年9月25日入职公司，截止当前，社保尚未办理。2013年1月份与5月份，原人事部总监提出办理社保，但一直未落实。现向公司申请补交1年社保，望批准”。上级主管审批为“同意、立办”，未注明日期。

2013年10月26日，汤美娟向鑫军公司邮寄《解除劳动关系通知书》。通知书内载：“上海鑫军投资有限公司：本人叫汤美娟，从2010年9月29日起至今，本人被公司聘用先后任职置业主管、置业经理、签约部副总监等职务。本人自2010年9月29日工作以来，由于本人每月工资均超2，800元即均超过规定最低纳税金额，从2012年10月以来，本人每月工资均在10，000元以上。但是，你单位至今也没有按照法律规定为本人办理和缴纳‘五金’等社会保险手续。你单位也没有按照规定给本人订立书面劳动合同，也没有及时足额给本人支付工资等劳动报酬。为此，本人根据《劳动合同法》第三十八条之规定因你单位违法违纪，本人现在通知你单位从即日起本人解除与你单位之间的劳动合同关系。特此通知”。鑫军公司于次日收到。

2013年11月8日，汤美娟向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委员会于2014年1月2日作出裁决：鑫军公司支付汤美娟解除劳动合同经济补偿金27，222.23元、2012年11月8日至2013年9月29日期间未订立劳动合同的双倍工资差额78，160.92元、2013年9月1日至同月30日期间的工资10，000元（税前）及2013年10月1日至同月23日期间的工资7，241.38元（税前）。鑫军公司不服，遂向原审法院提起诉讼，要求不支付汤美娟仲裁裁决的解除劳动合同经济补偿金及未订立劳动合同的双倍工资差额。

原审中，鑫军公司对于仲裁裁决的解除劳动合同经济补偿金及未订立劳动合同双倍工资差额之金额均无异议，但明确表示不同意向汤美娟支付。

原审认为，用人单位为劳动者按月足额缴纳社会保险费，系其法定义务，无须劳动者向用人单位提出申请。本案中，鑫军公司与汤美娟于2010年9月建立劳动关系，其应按月足额为汤美娟缴纳相应社会保险费，然至双方劳动关系解除长达3年时间内，鑫军公司均未依法为汤美娟缴纳，显属不当。汤美娟以鑫军公司未为其缴纳社会保险费为由解除劳动合同，并要求鑫军公司承担相应经济补偿，于法有据，原审法院予以支持，故鑫军公司不同意支付汤美娟解除劳动合同经济补偿金27，222.23元之请求，不予支持。

关于未订立劳动合同一节，鑫军公司作为用人单位，应当及时与劳动者订立劳动合同。鑫军公司虽称，其与汤美娟于第一份劳动合同到期后续签有书面劳动合同，但未能提供证据加以证明。何况，鑫军公司自述其未在续签的劳动合同上加盖印章，也就是说，其所述续签劳动合同并未实际生效。因此，原审法院难以确认第一期劳动合同期满后双方续签有书面劳动合同。鑫军公司又未提供证据证明系因汤美娟拒绝与其订立劳动合同而导致双方之间未能订立书面劳动合同，故鑫军公司应承担支付汤美娟2012年11月8日至2013年9月29日期间未订立劳动合同双倍工资差额78，160.92元之责任，鑫军公司不同意向汤美娟支付此款，缺乏依据，不予支持。

此外，鑫军公司同意支付汤美娟2013年9月1日至30日期间的工资10，000元（税前）及2013年10月1日至23日期间的工资7，241.38元（税前），与法不悖，原审法院予以确认。

原审法院经审理后，于2014年3月28日作出判决：一、上海鑫军投资有限公司于判决生效之日起十日内支付汤美娟解除劳动合同经济补偿金27，222.23元；二、上海鑫军投资有限公司于判决生效之日起十日内支付汤美娟2012年11月8日至2013年9月29日期间未订立劳动合同的双倍工资差额78，160.92元；三、上海鑫军投资有限公司于判决生效之日起十日内支付汤美娟2013年9月1日至同月30日期间的工资10，000元（税前）；四、上海鑫军投资有限公司于判决生效之日起十日内支付汤美娟2013年10月1日至同月23日期间的工资7，241.38元（税前）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由上海鑫军投资有限公司负担。

判决后，鑫军公司不服，向本院提起上诉，认为双方第一份劳动合同到期后续订了第二份劳动合同，由于未加盖公章，该合同存放在鑫军公司处，后被汤美娟撕毁并拿走碎片。鑫军公司已自用工之日起一个月内与汤美娟订立劳动合同。即使劳动合同期满未续签，但汤美娟仍在鑫军公司工作，该情形属于双方继续履行原劳动合同，不存在新的用工之日。且根据规定，双方期满未续订形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。汤美娟系以鑫军公司未缴纳社会保险为由提出解除劳动合同，但在汤美娟提出解除劳动合同前，双方已达成补缴协议，汤美娟的行为存在恶意。现鑫军公司服从原审判决第三、四项，请求撤销原审判决第一、二项，依法支持鑫军公司原审相应的诉讼请求。

被上诉人汤美娟辩称，不同意鑫军公司的上诉请求，请求驳回上诉，维持原审判决。

本院经审理查明，原审认定事实无误，本院依法予以确认。

本院认为，劳动合同的订立和履行均应遵循诚实信用原则。劳动合同法规定建立劳动关系必须订立书面劳动合同，同时明确未订立书面劳动合同的法律后果。该规定适用于劳动关系的整个存续期间。鑫军公司主张，其与汤美娟在第一份劳动合同到期后续订了劳动合同，但未提供相应证据加以证明，故本院不予采纳。双方在原劳动合同到期后仍存续劳动关系，鑫军公司应按法律规定在一个月宽限期内及时与汤美娟续订书面劳动合同。现鑫军公司未依法履行该项义务，又未举证证明存在汤美娟拒绝订立等情形，应承担支付二倍工资差额的法律责任。

用人单位依法向劳动者支付劳动报酬和缴纳社会保险费，是用人单位的基本义务。用人单位因主观恶意而未及时足额支付劳动报酬或未缴纳社会保险费的，劳动者以此为由解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿金。本案中，汤美娟以鑫军公司未缴纳社会保险费和未足额支付工资等劳动报酬为由提出解除劳动合同。鑫军公司未举证证明其上述行为存在正当理由，故应承担支付经济补偿金的法律责任。

综上，鑫军公司的上诉理由不成立。原审法院根据查明事实作出的判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费10元，由上诉人上海鑫军投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长金绍奇

代理审判员钱文珍

代理审判员孙少君

二〇一四年五月三十日

书记员陆薇

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条

第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……

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