姜岞君与天津鸿立东方体育发展有限公司劳动争议上诉案

姜岞君与天津鸿立东方体育发展有限公司劳动争议上诉案

天津市第二中级人民法院

民事判决书

(2013)二中民一终字第0859号

上诉人（原审原告）姜岞君。

委托代理人唐德梅（上诉人之妻）。

委托代理人姜华（上诉人之父）。

被上诉人（原审被告）天津鸿立东方体育发展有限公司。

法定代表人李平，总经理。

委托代理人陈宝玉，天津君恒律师事务所律师。

上诉人姜岞君因劳动争议一案，不服天津市滨海新区人民法院于2013年7月24日受理，2013年10月11日作出的（2013）滨塘民初字第4451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月29日受理，并依法组成合议庭，于2013年11月20日公开开庭进行了审理。上诉人姜岞君的委托代理人唐德梅、姜华，被上诉人天津鸿立东方体育发展有限公司的委托代理人陈宝玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明事实，原告姜岞君于2009年3月11日入职被告天津鸿立东方体育发展有限公司（以下简称：鸿立公司），2009年6月3日双方签订自2009年6月3日起至2010年12月31日止的书面劳动合同，合同到期后，双方于2011年1月1日续签劳动合同，期限自2011年1月1日至2013年12月31日。合同约定原告岗位为网络管理员，实行综合计算工时工作制度。2010年4月19日，天津市滨海新区劳动和社会保障部门批准被告实行以一年为周期的综合计算工时工作制，原告是实行综合工时计算工作制人员之一。2012年原告应享有5天带薪年休假，2012年1月原告休年休假5天。原告在职期间，被告未发放原告2012年度冬季取暖费。2011年原告出勤257天，包括法定节假日加班3天；2012年原告出勤283天，包括法定节假日加班2天；2013年1月原告出勤14天，包括法定节假日加班1天。庭审中，双方一致同意2011年原告的工资明细以原告提交法院的为准，2012年及2013年1月原告的工资明细以被告提交法院的为准；计算原告加班工资时以工资明细中的工资薪酬为计算依据。2011年原告月平均应得工资为3002元，2012年原告月平均应得工资为3410元，2013年1月原告应得工资为2085元。2013年1月18日，原告因家庭原因辞职。2013年5月27日原告向天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2013年7月10日，仲裁委作出终止案件审理通知书。

2013年7月24日原告姜岞君提起诉讼，请求判令被告鸿立公司支付：1、自2009年3月11日至2013年1月20日期间的公休日、法定节假日加班工资33773.65元，2012年4月12至24日赛事期间8小时之外累计加班115小时的加班费2072元，以及以上35845.65元的25%延迟补偿金8961.41元，以上共计44807.06元；2、解除劳动合同四个月的经济补偿金18928元及50%的额外经济补偿金9464元，共计28392元；3、2009年至2012年每年5天的带薪年假200%工资6008.28元；4、2009年、2010年的防暑降温费647.2元；5、2009年至2012年的采暖补贴，每年520元，共计2080元；6、2009年4月至5月社保差额以及2009年6月至2013年1月的社保差额共计25887.18元；7、补发差额工资1829.6元；8、诉讼费由被告承担。庭审中，原告撤回第六、七项诉讼请求。

被告鸿立公司辩称，原告姜岞君系于2009年6月3日入职，其因为家庭原因提出的辞职；被告实行综合工时工作制，按每年不超过2000小时的标准，被告已足额支付了加班费；被告在每年年初有一个月左右的休假，被告统一安排员工在此期间休年休假；原告不是高温作业人群，不属于防暑降温费发放范畴；采暖补贴不属于劳动争议受案范围；原告在2012年5月之前的请求事项均已超过仲裁时效。不同意原告的诉讼请求。

原审法院认为，合法的劳动关系应受法律保护。在综合工时工作制问题上，原告在2011年1月1日续签劳动合同时，被告综合工时制已经得到审批，原告续签劳动合同，说明原告对合同约定的综合工时制予以认可。在2010年1月公司对实行以年为周期的综合工时计算方案征询意见时，原告作为征询对象参会人员在联名意见书中签字，说明书面合同中虽未明确工时周期，但续签合同时原告知道综合工时的计算周期，同时也说明原告在劳动和社会保障部门批准的实行综合工时制人员范围内。根据《天津市工资支付规定》第十九条规定，经劳动保障部门批准实行综合计算工时工作制的用人单位，在综合计算周期内总实际工作时间超过总法定标准工作时间的部分，视为延长工作时间，应按本规定第十六条（一）规定支付劳动者延长工作时间的加班工资；法定休假日安排劳动者工作的，按本规定第十六条（三）规定支付劳动者法定休假日加班工资。《天津市工资支付规定》第十六条（一）项规定：用人单位安排劳动者在法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于本人小时工资的150%支付加班工资；该条（三）项规定：安排劳动者在法定休假日工作的，应按照不低于本人日或小时工资的300%支付加班工资。根据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，年工作日为250天；工作小时数的计算以月、季、年的工作日乘以每日的8小时；月计薪天数为21.75天；小时工资为月工资收入÷（月计薪天数×8小时）。故原告超过每年250天即2000小时的工作时间为延时加班时间。在2011年原告扣除法定节假日加班时间出勤为254天，超出年工作时间4天，折算为32小时；2012年原告扣除法定节假日加班时间出勤为281天，超出年工作时间31天，折算为248小时。在双方提供的工资明细中，“加班津贴”从2011年6月起一直到2013年1月每月均为1081.03元，而此期间，不管原告是否加班及加班时间长短，被告都支付了上述数额的加班津贴，故被告支付的“加班津贴”已失去了加班工资应有的性质，属于原告提供正常劳动应得的工资收入，故不认定为是被告已支付原告的加班费。在计算加班工资基数时，此项不予以扣除；在核算应给付原告的加班费数额时，此项不核减。2011年原告法定节假日加班3天工资为月平均应得工资3002元÷21.75天×3天×300%=1242.21元；2011年原告延时加班32小时的工资为月平均应得工资3002元÷（21.75天×8小时）×32小时×150%=828.14元。2012年原告法定节假日加班2天工资为月平均应得工资3410元÷21.75天×2天×300%=940.69元；2012年原告延时加班248小时工资为月平均应得工资3410元÷（21.75天×8小时）×248小时×150%=7290.34元。2013年1月原告法定节假日加班1天工资为2085元÷21.75天×1天×300%=287.59元。

根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。加班工资属于劳动报酬，被告主张2012年5月以前的加班工资已超过仲裁时效，不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，不予采信。原告主张2011年至2013年1月公休日加班工资，因被告实行综合工时制，以年为周期计算延时加班时间，公休日工作不再另行计算为加班时间，故原告主张此期间公休日加班费，不予支持。原告主张2012年4月12至24日延时加班115小时，因原告提供的“沃尔沃赛事期间网管上下班时间详单”没有经过用人单位确认，被告不予认可，延时加班115小时证据不充分，不予采信，原告主张延时加班115小时的加班费2072元，不予支持。原告主张2009年、2010年的加班工资，被告否认原告在此期间存在加班事实，无论是按何种工时制度计算此期间的加班工资，原告首先应举出充分证据证实有加班事实的存在。原告提交的2009年5-12月、2010年4-12月考勤记录表，被告不予认可，此考勤记录表没有经过用人单位和劳动者的确认，不能作为认定2009年、2010年加班事实存在的依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任……故原告主张此期间的加班工资，未提供充分证据证实加班事实的存在，不予支持。原告主张被告支付25%迟延补偿金，因双方尚在劳动争议纠纷解决过程中，不属被告克扣、无故拖欠情形，不予支持。

原告主张被告支付经济补偿金一节，原告系主动辞职，原告辞职时是以“家庭原因”提出辞职，不是以用人单位不给公积金、加班费，保险上的不足原因辞职的，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条给付经济补偿金的条件，不予支持。原告主张是被告要求原告写的“家庭原因”，且被告有欺诈、胁迫和乘人之危行为，未提供证据证实，不予采信；原告主张原告写的“家庭原因”是指被告公司是个大家庭，而不是指原告自己的家，不符合逻辑和生活常识，不予采信。

根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。原告于2013年5月27日申请仲裁，故原告2009年至2011年的带薪年假工资请求已超过仲裁时效，不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。该条第二款规定：国家法定节假日、休息日不计入休假的假期。在被告提交的考勤统计表中记载原告在2012年1月休年休假12天，此12天中包含春节假期7天，不应计算在原告的年休假中，故原告2012年已休年休假5天。根据该条例第五条第一、二款规定：单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排……故被告作为用人单位有权统筹安排职工年休假。原告在2012年已休年休假5天，其主张2012年的年休假工资，不予支持。原告主张被告支付2009年、2010年两年的防暑降温费，已超过仲裁时效期间，不予支持。原告主张2009年至2011年的采暖补贴，已超过仲裁时效期间，不予支持。根据本市相关文件，自2008年起，冬季取暖补贴标准由235元提高到335元；集中供热采暖补助费185元不属劳动争议仲裁受案范围，不予受理，故对原告主张的2012年度冬季取暖费335元予以支持，超过部分，不予支持。原告撤回第六、七项诉讼请求，予以照准。

依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一、四款，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条，《天津市工资支付规定》第十六条第（一）、（三）项、第十九条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第（一）、（二）款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、被告天津鸿立东方体育发展有限公司在本判决生效之日起十日内给付原告姜岞君2011年法定节假日加班工资1242.21元、2011年延时加班工资828.14元、2012年法定节假日加班工资940.69元、2012年延时加班工资7290.34元、2013年1月法定节假日加班工资287.59元、2012年冬季取暖补贴335元，以上共计10923.97元。二、驳回原告姜岞君其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，被告应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告负担（于本判决生效之日起十日内给付原告）。”

上诉人姜岞君上诉，请求撤销原审判决，改判被上诉人鸿立公司支付上诉人：1、自2009年3月11日至2013年1月20日期间的公休日、法定节假日加班工资33773.65元，2012年4月12至24日赛事期间8小时之外累计加班115小时的加班费2072元，以及以上35845.65元的25%延迟补偿金8961.41元，以上共计44807.06元；2、解除劳动合同四个月的经济补偿金18928元及50%的额外经济补偿金9464元，共计28392元；3、2009年至2012年每年5天的带薪年假200%工资6008.28元；4、2009年、2010年的防暑降温费647.2元；5、2009年至2012年的采暖补贴，每年520元，共计2080元。诉讼费用由被上诉人负担。主要理由：1、原审法院采用的天津市滨海新区塘沽劳动和社会保障局监察科出具的证明材料没有加盖单位公章，是虚假的，不能作为本案的证据。2、天津市滨海新区塘沽劳动和社会保障局于2010年4月6日作出行政许可决定，准予被上诉人对餐饮服务岗位及健身娱乐场所服务岗位实行综合计算工时工作制，但不包括网络管理岗位，上诉人不在批准的实行综合工时制人员范围内，上诉人也没有参加过被上诉人公司部分人员就实行综合工时制用工问题的座谈会，上诉人用工工时不是综合工时制用工。上诉人存在加班事实的主要证据是考勤记录表，被上诉人《员工手册》中对于营业旺季的工作、休班问题亦有相应的规定，实际上诉人每周休一天都很难保证，一审对此已经采信，故对于2009年、2010年的考勤记录亦应当采信。被上诉人应当给付上诉人延时加班及公休日、法定节假日加班的工资。3、上诉人系因被上诉人不给缴纳住房公积金、不给加班费、不足额缴纳社会保险费的违法行为而辞职，有上诉人2011年3月份的离职申请表证明。2012年的离职申请表中的辞职原因是被上诉人事先打印好的，存在强制、欺诈、胁迫或者乘人之危的情形，存在重大误解或者显失公平的情形，不能表达申请人的真实意愿。上诉人不是因为自己的“家庭原因”提出辞职，而是因为被上诉人公司这个“家庭”的错误行为辞职的。故、被上诉人应当支付上诉人解除劳动合同经济补偿金。4、未休年休假工资、高温津贴、冬季取暖费属于劳动报酬的组成部分，不受仲裁时效规定的限制，被上诉人所说的每年年初有一个月的休假，是封场假，不能代替年休假。5、上诉人要求被上诉人支付未给付加班工资的25%的延迟补偿金，符合劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，应当得到支持。

被上诉人鸿立公司辩称，被上诉人鸿立公司成立时间为2009年6月3日，原审判决认定的上诉人的入职时间有误；被上诉人发放加班费是以全年统计的固定数额发放，每月支付给被上诉人的加班费远远高于法定应当支付的加班费数额，原审法院认为固定发放形式违背了劳动加班费发放的形式，认定被上诉人没有发过上诉人加班费，与事实不符。被上诉人没有上诉是想息事宁人，故被上诉人同意原审判决的数额，请求驳回被上诉人的全部上诉请求。

本院审理查明，双方当事人在下列事实方面存在争议：一、被上诉人在职期间的用工工时；二、上诉人提出辞职时的辞职理由；三、被上诉人在职期间是否已经享受了年休假；四、2009年5月12日至2010年4月19日期间上诉人是否存在加班的事实；五、上诉人在职期间每年度月平均应得工资数额及2013年1月上诉人的应得工资数额。

就争议事实，双方当事人在两审诉讼中举证如下。

上诉人姜岞君为支持其主张成立举证如下：

1、2013年9月23日天津市人力资源和社会保障局的回复信一份，欲证明上诉人的工作岗位网络管理岗位不在2010年4月16日天津市滨海新区劳动和社会保障局批准被上诉人实行综合工时制度的范围内，上诉人不是综合工时制用工。

2、劳动合同书1份，欲证明该合同除上诉人签名外，其他内容全不是上诉人书写的。

3、被告停发工资条的通知一份，欲证明被上诉人2011年6月开始停发工资条；2013年3月14日高尔夫球会内部文件一份，欲证明上诉人的网管职务是属于财务部管理，不属于“休闲娱乐”及被上诉人原来施行的是标准工时制。

4、特殊工时制法定样本6页，欲证明有这些表才能证实上诉人是综合工时。

5、上诉人方写给市长的一封信，欲证明因在网上写了批评天津市滨海新区劳动和社会保障局工作的材料，所以该局出具的“证明”不属实。

6、综合工时示范格式文本4页、天津市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制行政许可规定5页、用人单位实行不定时工作制或综合计算工时制审批文件2页，欲证明审批综合工时应该有一个严谨的申请和审批手续，天津市滨海新区塘沽管理委员会人力资源和社会保障局没有做这些手续就批准了综合工时，是不对的。

7、上诉人2011年3月15日的员工离职申请表1份，欲证明上诉人最后的辞职原因和此申请表上的原因是一样的。

8、网上下载的被上诉人招聘广告3页，欲证明上诉人辞职原因；

9、被上诉人会议纪要和上诉人离职时交给被上诉人的索赔明细各一份，欲证明上诉人系因被上诉人不给缴纳住房公积金、不给加班费、不足额缴纳社会保险费的违法行为而辞职。

10、被上诉人的内部文件两份和2012-2013年度封场方案一份，欲证明休封场假的职工发放工资的70%，不休封场假的职工100%发放工资，上诉人封场假期间按100%发工资，所以上诉人没有休封场假。

11、上诉人自行整理的2009年3月-2012年10月的工资明细及有关赔偿的计算与说明2页，欲证明计算未休年休假工资的基数。

12、上诉人自行整理的节假日加班材料2页、延时加班材料复印件2页，欲证明上诉人自2009年3月至2012年12月公休日和节假日加班和延时加班的情况。

13、上诉人自行整理的加班工资计算明细2页，对证据13节假日加班材料进行更正，欲证明上诉人存在节假日加班。

14、2009年5-12月、2010年4-12月考勤记录表及上诉人自行整理的现有考勤加班的标注8页，欲证明上诉人有节假日加班和双休日加班情况；

15、截取的员工手册第六、七章复印件5页，欲证明上诉人持有的员工手册和被上诉人提供的员工手册在内容上不一样；

16、上诉人2009年8月-2013年1月银行打印工资流水单6页，欲证明上诉人解除劳动合同前12个月的工资情况、上诉人2011年月平均工资为3530元、2012年月平均工资为3830元。

被上诉人为支持其抗辩主张成立，举证如下：

1、实行综合工时制申请书一份、企业特殊工时工作制执行情况调查表一份、联名意见书一份、劳动局行政许可决定书一份，欲证明上诉人是综合工时制人员，上诉人的网管职务是属于“其他休闲娱乐服务员”这一类。

2、员工离职申请表、员工面谈表各一份，欲证明上诉人离职原因是家庭原因。

3、2011年至2013年1月的考勤统计表一组，欲证明被上诉人采取综合工时，加班费已足额发放。

4、员工手册一份，欲证明关于延时工作的相关规定。

5、情况说明1页，欲证明有的考勤统计表名称与被上诉人名称不一致问题。

6、2011年1月至2013年1月考勤记录表一组，欲佐证上诉人出勤情况。

原审法院根据上诉人申请，向天津市滨海新区塘沽管理委员会人力资源和社会保障局进行了调查取证，调取“证明”一份，主要内容为“姜岞君是实行综合工时计算工作制人员之一”。

被上诉人对上诉人所举证据的质证意见：证据1，真实性不予认可，原审法院调查天津市滨海新区劳动和社会保障局，该局当时讲综合工时只是就大的岗位进行核查。即便证据1是真实的，也只是一个表述，不能证明上诉人不是综合工时制用工，上诉人隶属财务部门，其任职的工作岗位并非只是网络管理员，还包括休闲娱乐工作；证据2，真实性无异议，该合同中约定了上诉人是综合工时制用工；证据3，真实性不予认可；证据4，真实性不予认可，且与本案不具有关联性；证据5、6，与本案不具有关联性；证据7，与本案不具有关联性，上诉人当时提出的辞职已经撤回了；证据8，真实性不予认可，且该证也不能证明上诉人的辞职原因；证据9，真实性不予认可；证据10，真实性不予认可，封场期和非封场期职工的工资没有区别；证据11，认可2011年的工资明细，其他材料的真实性不予认可，也不同意上诉人的计算标准，被上诉人采用集中休假方式安排职工休假，故不再安排年休假，不存在支付带薪年假工资的事实；证据12，对其中的赛事期间的工作时间及用餐事宜的审批表的真实性无异议，但已经发放了加班费，对其他材料不予认可，经被上诉人统计，按照综合工时，上诉人是每周休假一天，上诉人每年工作天数应当是250天，2011年上诉人实际工作257天，超过工作日加班56小时，按照每天8小时计算折算7天，2012年上诉人实际上班283天，超额264小时折算33天，被上诉人的做法是每月不管是否加班都给加班津贴，全年的加班津贴是超额给付的，所以被上诉人已经足额支付了加班费；证据13，不予认可，不同意上诉人的该计算方法；证据14，真实性不予认可；证据15，真实性无异议，与被上诉人举证的《员工手册》内容一样；证据16，真实性无异议，但不能证明上诉人的证明目的；对原审法院向天津市滨海新区塘沽管理委员会人力资源和社会保障局调取的“证明”无异议。

上诉人对被上诉人所举证据的质证意见：证据1，真实与否和上诉人无关，上诉人是网络管理职务，不在天津市滨海新区劳动和社会保障局批准的综合工时制用工的范围内；证据2，真实性无异议，但“家庭原因”是被上诉人要求上诉人这样写的，不让上诉人写未足额缴纳保险等原因，“家庭原因”中的“家庭”，上诉人指的是鸿立公司这个大家庭；证据3，真实性认可，但不认可其证明目的；证据4，与上诉人提交的员工手册的复印件内容不一样，真实性不予认可；对证据5、6无异议；对原审法院向天津市滨海新区塘沽管理委员会人力资源和社会保障局调取的“证明”，因该“证明”上没有加盖该局的印章，且上诉人曾到该局核实出具“证明”之事，该局称没有出具过该“证明”，故该“证明”是虚假的。

本院认证意见：

上诉人所举证据1，加盖有天津市人力资源和社会保障局群众来信来访专用章，对其证明效力予以确认；证据2，加盖有被上诉人公司印章和上诉人的亲笔签名，对其证明效力予以确认；证据3，上诉人称两份证据分别来源于被上诉人公司OA系统传输给上诉人的文件和自被上诉人公司计算机系统下载打印文件，因该两份证据材料上均无签发人签字，上诉人亦没有证据证明其来源，对该证的真实性不予确认；证据4、5、6、8，与本案不具有关联性，不予认证；证据7，具有真实性，但不足以证明上诉人的证明目的；证据9，会议纪要系打印件，没有加盖被上诉人公章，亦无与会人员的签字确认，不具有证明的效力；证据10，被上诉人认可其每年营业淡季实行封场休假制度，被上诉人应当掌握有其单位关于封场工作及员工休假安排等封场方案，被上诉人不认可证据10的真实性，又不举证予以否定，故对于证据10的真实性予以确认，但该证不足以证明上诉人的证明目的。证据11，其中上诉人自行整理的2009年3月-2012年10月的工资明细与上诉人银行工资流水记载相符，对其真实性予以确认，其他材料属于当事人自述范畴，不予认证；证据12，对其中的“赛事期间的工作时间及用餐事宜”文件的真实性予以确认，延时加班表上无被上诉人的确认，又无其他证据佐证，对其真实性不予确认，其他材料属于当事人自述范畴，不予认证，该组证据不足以证明上诉人的证明目的；证据13，系上诉人自述范畴，不予认证；证据14，考勤记录表没有被上诉人印章，亦无考勤员确认，对其真实性不予确认；证据15，具有真实性，但不能证明上诉人的证明目的；证据16，具有真实性，但该银行流水单记载的是上诉人每月总的实得收入，含有非工资性收入，故不能证明上诉人的证明目的。

被上诉人所举证据1，与上诉人所举证据1相悖，对其证明效力不予确认；证据2，具有真实性、合法性、关联性，予以确认；证据3，具有真实性，但不能证明被上诉人的证明目的；证据4，具有真实性，但不足以证明被上诉人的证明目的；证据5、6具有真实性、合法性、关联性，对其证明效力予以确认。

原审法院向天津市滨海新区塘沽管理委员会人力资源和社会保障局调取的“证明”，因该“证明”上没有加盖该局的印章，故该“证明”不具有证明效力。

综上认证意见和事实，能够认定以下事实：

2010年4月19日，天津市滨海新区劳动和社会保障部门批准被上诉人实行以一年为周期的综合计算工时工作制，上诉人所在工作岗位不属于实行综合工时计算工作制的范畴；上诉人2009年月平均应得工资为2300元、2010年月平均应得工资为2500元。

原审法院查明的其他事实正确。

本院认为，合法的劳动关系受法律保护。上诉人在被上诉人处工作期间从事网络管理员工作，双方签订的书面劳动合同虽然约定上诉人为综合计算工时制用工，但被上诉人举出的考勤统计表、考勤记录表，表明上诉人出勤系按天数记录考勤，且上诉人可以根据出勤天数存休、倒休，故上诉人在工作中实际按照标准工时制用工出勤工作和考勤。又因上诉人所从事的网络管理员工作并非无法按标准工作时间衡量或者属于适合实行综合工时制的工作岗位，被上诉人所举证据亦不足以证明其对上诉人所在工作岗位按照综合工时制用工经过了劳动行政管理部门的备案批准，故上诉人的用工工时应当按照标准工时制用工认定。原审法院对于上诉人用工工时的认定有误，本院予以更正。对于上诉人所主张的带薪年休假工资、解除劳动合同经济补偿金、防暑降温费、冬季采暖费问题，原审法院论证清楚，理据充分，所做处理并无不当。

关于上诉人主张的加班工资问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，对于上诉人2011年实际出勤257天、2012年实际出勤283天，双方当事人均无异议，本院予以确认。因休年休假系占用法定工作时间，上诉人每年休有5天年休假，故上诉人每年实际工作天数应为245天，上诉人2011年加班天数应为12天、2012年的加班天数应为38天。原审法院计算上诉人2011年、2012年的加班天数有误，本院予以更正。根据双方当事人确认的法定节假日加班天数，本院认定上诉人2011年公休日加班9天、法定节假日加班3天；2012年公休日加班36天、法定节假日加班2天；2013年法定节假日加班1天。上诉人主张其2009年和2010年存在加班事实，2009年公休日加班40天、法定节假日加班4天，2010年公休日加班25.5天、法定节假日加班6天。被上诉人对此不予认可。但上诉人、被上诉人双方举出的被上诉人公司《员工手册》中，“考勤、请销假制度”一节中1和5.6规定：每周工作40小时，规定加班时间为8小时；每周休息一天的假期均不影响出勤率，可每周休完，也可倒休。上述规定能够证明上诉人在2009年、2010年应当存在加班事实。被上诉人作为用人单位，对职工进行考勤管理，掌握职工的考勤记录材料，故被上诉人具备就上诉人实际出勤情况进行举证证明的条件。被上诉人称其公司只保存职工辞职前两年的考勤记录，但被上诉人没有提供任何证据支持其该陈述，且被上诉人在原审诉讼程序中向法院提交的书面答辩状中能够明确叙明上诉人在2010年1-2月份的休假情况，亦说明被上诉人掌握有该期间的考勤资料。故，对被上诉人该陈述本院不予采信。被上诉人拒不提供证明上诉人2009年、2010年考勤情况的证据，故本院推定上诉人主张的2009年、2010年的加班事实成立。上诉人主张其在2012年4月12至24日沃尔沃赛事期间存在延时加班115小时之事实，证据不足，本院不予采信。《天津市工资支付规定》第十六条第（二）项规定，用人单位安排劳动者在休息日工作的，应首先安排其补休，不能安排补休的，按照不低于本人日或小时工资的200%支付加班工资；第（三）项规定，安排劳动者在法定休假日工作的，应按照不低于本人日或小时工资的300%支付加班工资。对于计算上诉人加班工资的工资基数，应当按照历年度的上诉人平均应得工资数额确定。上诉人2009年平均应得工资为2300元、2010年平均应得工资为2500元，2011年、2012年上诉人的平均应得工资和2013年1月份应得工资，按照双方当事人在原审庭审中确认的数额确定，即2011年为3002元、2012年为3410元，2013年1月为2085元。经核算，上诉人加班工资为：2009年公休日加班工资为8459.77元（2300÷21.75×40天×200%）、法定节假日加班工资为1268.97元（2300÷21.75×4天×300%）；2010年公休日加班工资为5862.07元（2500÷21.75×25.5天×200%）、法定节假日加班工资为2068.97元（2500÷21.75×6天×300%）；2011公休日加班工资为2485.24元（3003÷21.75×9天×200%）、法定节假日加班工资为1242.62（2003÷21.75×3天×300%）；2012年公休日加班工资为11288.28元（3410÷21.75×36天×200%）、法定节假日加班工资为940.69（3410÷21.75×2天×300%）；2013年法定节假日加班工资为287.58元（2085÷21.75×1天×300%）。上诉人要求被上诉人给付公休日、法定节假日加班工资33773.65元未超过上述应付数额，本院照准。原审法院对于上诉人加班费的处理有误，本院依法予以改判。对于上诉人要求被上诉人支付拖欠加班工资25%迟延补偿金问题，因上诉人与被上诉人之间就上诉人是否存在加班事实、应否支付加班工资处于争议状态，被上诉人不属于拒不支付劳动者加班工资的情形，上诉人该项诉讼主张，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

一、撤销天津市滨海新区人民法院（2013）滨塘民初字第4451号民事判决；

二、本判决生效之日起十日内，由被上诉人天津鸿立东方体育发展有限公司给付上诉人姜岞君2009年至2013年1月期间的公休日、法定节假日加班工资33773.65元；

三、本判决生效之日起十日内，由被上诉人天津鸿立东方体育发展有限公司给付上诉人姜岞君2012年冬季取暖补贴335元；

四、驳回上诉人姜岞君其他上诉请求。

被上诉人天津鸿立东方体育发展有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审诉讼受理费10元减半收取5元，二审诉讼受理费10元，共计15元，均由被上诉人天津鸿立东方体育发展有限公司负担（于本判决生效之日起十日内给付上诉人姜岞君）。

本判决为终审判决。

审判长许素梅

审判员周金钟

审判员李静

二〇一四年五月二十日

书记员姚强

速录员郭光光

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