雷刚与上海东宁保安服务有限公司等劳动合同纠纷上诉案

雷刚与上海东宁保安服务有限公司等劳动合同纠纷上诉案

上海市第二中级人民法院

民事判决书

(2014)沪二中民三(民)终字第443号

上诉人（原审原告）雷刚。

委托代理人王彧。

被上诉人（原审被告）上海东宁保安服务有限公司。

法定代表人吴粉强。

被上诉人（原审被告）上海中鑫劳务派遣有限公司。

法定代表人陈宏生。

上诉人雷刚因劳动合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院（2013）杨民一（民）初字第7365号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人雷刚的委托代理人王彧到庭参加诉讼。被上诉人上海东宁保安服务有限公司（以下简称东宁保安公司）、被上诉人上海中鑫劳务派遣有限公司（以下简称中鑫劳务公司）经本院传票传唤均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，雷刚系本市外来从业人员，于2011年4月1日进入东宁保安公司工作，被安排在杨浦区旧区改造指挥部办公室担任保安。2012年4月1日，雷刚与东宁保安公司、中鑫劳务公司签订《转移劳动关系协议书》，雷刚同意从2012年4月1日起，劳动关系由东宁保安公司转移至中鑫劳务公司，雷刚与东宁保安公司的劳动关系自然终止。同日，雷刚与中鑫劳务公司签订《劳务派遣劳动合同》，合同期限自2012年4月1日至2014年4月1日，中鑫劳务公司将雷刚安排至东宁保安公司工作。合同签订后，雷刚仍在原岗位工作。因东宁保安公司与杨浦区旧区改造指挥部办公室的保安服务协议于2013年5月31日终止，雷刚即工作至2013年5月31日。2013年9月2日，雷刚向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求东宁保安公司支付2012年4月1日至2013年5月31日的加班工资人民币（以下币种均为人民币）42，482.76元，并要求中鑫劳务公司承担连带责任；要求中鑫劳务公司支付解除劳动关系的经济补偿金7，508元及2013年5月1日至5月31日未签劳动合同的双倍工资差额1，500元，并要求东宁保安公司承担连带责任。该会于同年10月21日裁决未支持雷刚请求。雷刚不服，遂诉至原审法院，要求东宁保安公司支付2012年4月1日至2013年5月31日的延时加班工资42，482.76元，并要求中鑫劳务公司对此承担连带责任；要求中鑫劳务公司支付2013年5月1日至5月31日未签劳动合同的双倍工资差额1，500元及解除劳动关系的经济补偿金7，508元，并要求东宁保安公司对此承担连带责任。

原审审理中，因雷刚、东宁保安公司、中鑫劳务公司意见不一，致调解不成。

原审法院另查明，1、经上海市浦东新区人力资源和社会保障局批准，东宁保安公司的保安岗位自2012年4月1日至2014年3月31日期间实行以季为周期的综合计算工时工作制。

2、雷刚提供其工资卡明细显示2012年7月13日代付3742元，8月13日代付3，548元，9月13日代付3，400元，10月16日工资3，646元，11月13日工资4，325元，12月13日工资3，200元，2013年1月13日工资3，400元，2月7日工资3700元，3月13日工资4，200元，4月14日工资3，250元，5月15日网银转账3，836元，6月13日工资3，943元。雷刚称其现金领取2012年4月工资3，700元、2012年5月工资3，800元。

原审审理中，雷刚、东宁保安公司、中鑫劳务公司一致确认东宁保安公司安排雷刚与案外人雷平、余波共三人在杨浦区旧区改造指挥部办公室从事保安工作，其中雷平为保安队长。周一至周五三人均正常上班，工作时间为7：00至19：00，双休日由三人轮流加班，每天2人，节假日亦由三人轮流加班。此外，每天晚上19：00至次日7：00由三人轮流值班，每晚1人，值班期间可休息。东宁保安公司、中鑫劳务公司另称，雷刚白班每天有2小时吃饭休息时间，夏季及节假日较忙时段，每天有1小时吃饭休息时间。雷刚对东宁保安公司、中鑫劳务公司所述吃饭休息时间不予认可。雷平在2013年10月10日仲裁庭审中陈述，“……白班中午吃饭一个小时，晚饭吃饭一个小时，……”雷刚称其结束在旧改指挥部办公室的工作后，雷平告知其中鑫劳务公司无合适岗位安排，雷刚遂离开。中鑫劳务公司则表示其打电话给雷平要求其通知雷刚、余波一起到公司报到。

原审审理中，雷刚提供了由雷平制作的2012年4月至2013年5月考勤表，根据该考勤表记载，雷刚2012年4月出勤28天（含节假日加班1天），2012年5月出勤29天（含节假日加班1天），2012年6月出勤27天（含节假日加班1天），2012年7月出勤28天，2012年8月出勤28天，2012年9月出勤26天（含节假日加班1天），2012年10月出勤27天（含节假日加班3天），2012年11月出勤26天，2012年12月出勤26天，2013年1月出勤28天（含节假日加班1天），2013年2月出勤25天（含节假日加班3天），2013年3月出勤26天，2013年4月出勤26天（含节假日加班1天），2013年5月出勤27天（含节假日加班1天）。东宁保安公司、中鑫劳务公司对考勤表不予认可。经法庭多次要求，东宁保安公司、中鑫劳务公司未能提供雷刚的考勤表及工资单。

原审法院经审理后认为，用人单位安排劳动者加班的，应当依法支付劳动者加班工资。原审庭审中，雷刚为证明其加班事实，提供考勤表，东宁保安公司、中鑫劳务公司虽对雷刚提供的考勤表不予认可，但未能向原审法院提供由其制作的考勤表，而雷刚的考勤表与雷刚、东宁保安公司、中鑫劳务公司在庭审中一致确认的工作情况相吻合，故原审法院对该证据予以采信。关于雷刚每天的工作时间，根据保安队长雷平在劳动仲裁时所作陈述及东宁保安公司、中鑫劳务公司在庭审中所作陈述，原审法院确认雷刚白班工作时间为10小时，夏季白班工作时间为11小时。关于晚上加班，因雷刚、东宁保安公司、中鑫劳务公司均表示晚上可休息，故雷刚晚上的工作内容与正常上班不同，应视为值班，雷刚要求东宁保安公司、中鑫劳务公司支付夜间值班的加班工资，无依据，难以支持。雷刚主张其每月基本工资1，500元，未能就此提供证据。东宁保安公司、中鑫劳务公司称雷刚每月基本工资为本市最低工资标准，并不违反相关法律法规。经核算，东宁保安公司、中鑫劳务公司每月支付雷刚的工资已包含了雷刚应得的加班工资，并未少发，雷刚要求东宁保安公司、中鑫劳务公司再支付加班工资，无依据，不予支持。根据庭审查明事实，中鑫劳务公司已与雷刚签订了自2012年4月1日至2014年4月1日的劳动合同，雷刚要求东宁保安公司、中鑫劳务公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额，无事实依据，难以支持。根据雷刚在庭审中陈述，其系从雷平处得知公司无合适岗位安排而离开，可见中鑫劳务公司并无辞退雷刚的意思表示，雷刚亦无证据证明中鑫劳务公司曾向雷平表示要辞退雷刚，故对雷刚要求东宁保安公司、中鑫劳务公司支付解除劳动合同经济补偿金的请求，亦不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款、第四十六条、第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决：一、雷刚要求上海东宁保安服务有限公司支付2012年4月1日至2013年5月31日加班工资及要求上海中鑫劳务派遣有限公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持；二、雷刚要求上海中鑫劳务派遣有限公司支付未签劳动合同的双倍工资差额及要求上海东宁保安服务有限公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持；三、雷刚要求上海中鑫劳务派遣有限公司支付解除劳动合同的经济补偿金及要求上海东宁保安服务有限公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持。

原审判决后，雷刚不服，向本院提起上诉。

雷刚上诉称，雷刚晚上的工作是继续履行安保工作和安保义务，这是保安行业的特殊性所决定的。晚上工作可以适当休息，但这只是在门房间小小的椅子上靠着，并无床或其他可供休息的设施。晚上工作的场所与白天正常工作的场所是一致的，并无区别，故雷刚晚上工作是加班而非值班，应当支付相应的加班工资。请求二审法院依法撤销原审法院判决主文第一项，判令东宁保安公司支付2012年4月1日至2013年5月31日的加班工资并要求中鑫劳务公司对此承担连带责任。

东宁保安公司、中鑫劳务公司未做答辩。

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。雷刚主张其晚上从事的安保工作系白天工作的延续，应当视为加班，东宁公司应当支付加班工资并由中鑫劳务公司承担连带责任。对此，本院认为，雷刚于涉诉期间被派遣至杨浦区旧区改造指挥部办公室担任保安工作，原审法院审理期间雷刚表示“…晚上是三人轮流值班，天天有一人，值班室有个藤椅可以坐着休息打盹，但没有躺椅和床。…”。本院审理中，雷刚也未能提供充足的证据证明其晚上的工作与白天一致，原审法院根据雷刚的陈述及其工作性质确认雷刚晚上为值班无不可，本院予以认同。雷刚要求东宁保安公司支付晚上值班的加班工资无依据，本院不予支持。原审审理中，根据雷刚提供的考勤表及三方当事人的陈述，原审法院确认雷刚白天每班工作时间10小时，夏天白班工作时间11小时并无不当，本院亦予以确认。关于工资问题，雷刚称其每月基本工资1，500元，但其未提供证据予以证明，原审法院按照本市最低工资标准确定雷刚每月基本工资无不妥。从雷刚每月领取的实际工资看，其中已经包括了雷刚应得的加班工资。故雷刚再主张延时加班工资，本院难以支持。雷刚原审时主张的未签劳动合同双倍工资差额及解除劳动关系的经济补偿金未获得原审法院支持，雷刚亦未对此提起上诉，视为雷刚对原审法院该两项判决的认可。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10元，由上诉人雷刚负担。

本判决为终审判决。

审判长乔蓓华

审判员徐子良

代理审判员浦琛

二〇一四年五月二十日

书记员丁玎

附：相关法律条文

附：相关的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……。

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