马广平与安阳市商业银行股份有限公司劳动争议纠纷上诉案

马广平与安阳市商业银行股份有限公司劳动争议纠纷上诉案

河南省安阳市中级人民法院

民事判决书

(2014)安中民一终字第500号

上诉人（一审原告）马广平。

被上诉人（原审被告）安阳市商业银行股份有限公司。

法定代表人付飞，董事长。

委托代理人李海红，河南鼎维律师事务所律师。

委托代理人崔平。

上诉人马广平因与被上诉人安阳市商业银行股份有限公司（以下简称安阳市商业银行）劳动争议纠纷一案，安阳市北关区人民法院于2011年12月29日作出（2011）北民一初字第264号民事判决，安阳市商业银行不服，向本院提起上诉。本院于2012年7月26日作出（2012）安中民三终字第232号民事裁定，撤销原审判决，发回安阳市北关区人民法院重审。安阳市北关区人民法院于2014年1月24日作出（2012）北民调重字第66号民事判决，马广平不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月17日公开开庭审理了本案。上诉人马广平、被上诉人安阳市商业银行的委托代理人李海红、崔平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，马广平于1984年2月通过考试到安阳市商业银行工作，先后做过储蓄员、出纳员、办事处副主任主持工作、大堂经理等工作，并多次被评为先进工作者。1992年双方签订过一次劳动合同，2007年年底到期。2010年，安阳市商业银行经职工代表大会一致通过《安阳市商业银行xxx年员工岗位竞聘与双向选择实施方案》的决议。该方案竞聘步骤规定：员工参加上岗考试；初次双向选择；二次双向选择；二次双向选择结束后，无缺职岗位的，未上岗人员即为落聘人员，本行即行与其解除劳动合同；仍有缺岗职位的，进入组织推荐程序。凡进入组织推荐上岗的员工试岗六个月，试岗期间工资待遇按本人岗位固定工资的80%核发绩效工资及福利待遇正常发放。试岗结束后，经考核合格转为正式聘用。马广平双向选择落聘后进入组织推荐程序，马广平被推荐到红旗路支行工作，马广平对支付80%工资不满，拒绝安阳市商业银行对其安排的工作。2010年4月30日，安阳市商业银行以马广平在人事制度改革中落聘为由与其解除劳动关系，并于2010年5月27日经安阳市文峰区公证处将决定书送达马广平。2010年11月1日，马广平向安阳市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会依法驳回了马广平的申诉请求。马广平向法院提供马广平解除劳动合同前工资册账户明细册，平均工资为2518.45元每月。另查明，马广平在解除劳动合同前，安阳市商业银行为马广平参加了失业保险。

原审法院认为，安阳市商业银行作出《安阳市商业银行xxx年员工岗位竞聘与双向选择实施方案》的决议，是经过职工代表大会一致通过的，并报相关部门备案，该方案合法有效。马广平在双向选择落聘后进入组织推荐程序，被推荐到红旗路支行工作，马广平对支付工资不满，拒绝安阳市商业银行对其安排的工作后，安阳市商业银行依据该实施方案的规定作出与其解除劳动关系的决定，安阳市商业银行不存在违反劳动合同法的相关规定与马广平解除劳动合同的情形，故马广平要求安阳市商业银行支付违法解除劳动合同的赔偿金的请求，不予支持。马广平从1984年至2007年在安阳市商业银行连续工作已满10年，从2008年1月1日起，安阳市商业银行未与马广平签订新的书面劳动合同，应视为与马广平订立无固定期限劳动合同，故马广平要求安阳市商业银行支付每月二倍工资，应予支持。应从2008年2月1日起计算满1年前1日，即2518.45元／月×11个月×2=55405.90元，安阳市商业银行已支付了马广平一倍工资，尚有27702.95元未支付。马广平要求的带薪年休假工资，因未提供证据证明其向安阳市商业银行提出休假的申请，故该项诉请不予支持。社会保险费的缴纳属于行政法规规定的强制缴纳范畴，用人单位已经为劳动者办理了社保手续，无论是欠缴还是拒缴，社保管理部门均可依法强制征缴。故马广平要求安阳市商业银行补缴社会保险费的请求不属于法院民事受案范围。因安阳市商业银行已为马广平参加了失业保险，马广平配合安阳市商业银行办理失业手续后即可领取失业金，故马广平要求的失业损失的请求，不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十九条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，经审判委员会研究决定，判决：一、被告安阳市商业银行股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告马广平工资27702.95元；二、驳回原告马广平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告安阳市商业银行股份有限公司负担。

上诉人马广平不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定事实错误。《安阳市商业银行xxx年员工岗位竞聘与双向选择实施方案》内容与法律相抵触，第六部分规定“二次双向选择结束后，无缺岗岗位的，未上岗人员即为落聘人员，本行即行与其解除劳动关系”是典型的末位淘汰，与劳动法、劳动合同法的规定相抵触，该方案违法。上诉人到红旗路支行去上班，但根本没有岗位，并非拒绝去支行上班。被上诉人所说将上诉人安排到红旗路支行上班，仅是被上诉人违法与上诉人解除劳动关系的借口。2、原审法院适用法律错误。被上诉人违法与上诉人解除劳动合同，应当向上诉人支付经济赔偿金169290元。被上诉人没有与上诉人签订书面劳动合同，应当向上诉人支付双倍工资，尚有87780元没有支付。上诉人应当享受2010年带薪休假4天，被上诉人未安排上诉人休假，依法应支付上诉人三倍工资计1728元。被上诉人应将上诉人的养老保险、医疗保险、失业保险、住房公积金等社会保险交齐。3、原审法院违反法定程序，超过法律规定的审理期限。本案经安阳市中级人民法院发回重审，2013年2月4日第一次开庭到2014年2月7日将判决书送达上诉人，经过一年的时间。请求撤销原审判决，支持上诉人的全部诉讼请求。

被上诉人商业银行答辩称：1、被上诉人与上诉人解除合同，程序符合法律规定，并不违法。上诉人主张双倍经济赔偿金，缺乏事实和理由。2、关于双倍工资问题，双方订立的书面合同到期后没有签订新的书面合同，根据最高人民法院劳动争议案件解释第十六条的规定，双方自合同到期后仍然执行原合同，对方要求支付双倍工资，没有法律依据。3、上诉人要求带薪年休假没有事实和证据支持。4、养老保险在上诉人申请仲裁时，并非仲裁事项，对三项保险请求，原审判决正确。上诉人失业的损失不是被上诉人造成的，不能由被上诉人承担。对上诉人的上诉请求不应支持。

本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实基本一致。但原审法院认定马广平对支付80%工资不满，拒绝被告对其安排的工作，没有证据。另查明，2010年解除劳动合同时，马广平未休当年度带薪年休假。

本院认为：（一）《安阳市商业银行xxx年员工岗位竞聘与双向选择实施方案》中规定“落聘人员，本行即行与其解除劳动合同”，与《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定相悖，安阳市商业银行以“落聘”为由与马广平解除劳动合同，不符合用人单位可以解除劳动合同的法定情形，马广平要求商业银行支付解除劳动合同赔偿金，本院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第四十八条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”安阳市商业银行通知马广平解除劳动合同前十二个月的平均工资原审法院查明为2518.45元／月，对此双方当事人均无异议。马广平明确表示不要求继续履行劳动合同，安阳市商业银行应向马广平支付赔偿金2518.45元×14.5个月×2＝73035.05元。（二）马广平自1984年至2007年在安阳市商业银行连续工作满10年，2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施后，安阳市商业银行未与马广平签订书面劳动合同，应视为与马广平签订无固定期限劳动合同，马广平要求安阳市商业银行支付每月二倍工资，应予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”原审法院关于安阳市商业银行应向马广平支付工资金额的计算正确，本院予以维持。（三）根据人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款、第二款规定，“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”马广平2010年应休未休年休假天数为（120天÷365天）×15天＝4.93天，马广平主张2010年应享受带薪休假4天，本院予以支持。根据国务院《职工带薪年休假条例》第五条第三款的规定，对于马广平应休未休年休假，安阳市商业银行应当按照马广平日工资收入的300%支付年休假工资报酬。根据劳动和社会保障局《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条的规定，职工日工资为月工资收入÷月计薪天数，月计薪天数为21.75天，因此，马广平2010年应休未休年休假工资报酬为2518.45元÷21.75天×4天×300%＝1389.49元。（四）根据《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，应由劳动行政部门责令其限期缴纳。国务院《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定，缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。追缴工伤保险费和社会保险费属于社会保险部门的职责，社会保险部门追缴不到的，可直接申请人民法院强制执行。因此，马广平请求安阳市商业银行为其补缴社会保险费，依法不属于人民法院受理民事诉讼的范围。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十二条、第八十七条、第九十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款、第二款，《职工带薪年休假条例》第五条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持安阳市北关区人民法院（2012）北民调重字第66号民事判决第一项、第二项；

二、被上诉人安阳市商业银行股份有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人马广平经济赔偿金73035.05元；

三、被上诉人安阳市商业银行股份有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人马广平年休假工资报酬1389.49元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费10元，由被上诉人安阳市商业银行股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长赵红艳

审判员张国伟

审判员田峥

二〇一四年五月二十一日

书记员李雨霞

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