山东大森林保险经纪有限公司新疆分公司与许彦华等劳动争议上诉案

山东大森林保险经纪有限公司新疆分公司与许彦华等劳动争议上诉案

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民事判决书

(2014)乌中民五终字第381号

　　上诉人（原审被告）：山东大森林保险经纪有限公司新疆分公司。

　　负责人：李丹，山东大森林保险经纪有限公司新疆分公司副总经理。

　　委托代理人：宋庆刚，山东齐鲁律师事务所律师。

　　被上诉人（原审原告）：许彦华。

　　委托代理人：付丽（许彦华的弟媳）。

　　被上诉人（原审被告）：山东大森林保险经纪有限公司。

　　法定代表人：温宏杰，山东大森林保险经纪有限公司董事长。

　　委托代理人：李丹。

　　上诉人山东大森林保险经纪有限公司新疆分公司（下称大森林新疆分公司）因与被上诉人许彦华、山东大森林保险经纪有限公司（下称大森林公司）劳动争议一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2013）天民一初字第1355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月1日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月23日公开开庭审理了本案。上诉人大森林新疆分公司的委托代理人宋庆刚，被上诉人许彦华的委托代理人付丽，被上诉人大森林公司的委托代理人李丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原审法院判决认定，大森林新疆分公司系大森林公司在新疆设立的分公司，于2005年11月22日登记成立，于2012年3月20日作了变更登记，负责人变更登记为许彦华。2011年4月，许彦华开始在大森林新疆分公司任职。2011年12月2日，大森林公司出台“将军（2011）第39号”文件，任命许彦华为大森林新疆分公司的副总经理（主持工作）。任职期间，大森林公司及大森林新疆分公司未与许彦华签订书面劳动合同，许彦华及大森林分公司其他员工的工资标准由大森林公司确定，大森林公司向大森林新疆分公司拨付工资，并由许彦华在大森林新疆分公司制作的工资表上签字后向其本人及其他员工发放。自2012年1月起，大森林新疆分公司不再为许彦华发放工资。同年5月底，许彦华离职。大森林新疆分公司未缴纳许彦华劳动关系存续期间的社会保险费。2012年11月7日，许彦华向乌鲁木齐市天山区劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提出仲裁申请，要求大森林公司为其支付2012年1月至5月的工资36500元、补缴2011年4月至2012年5月的社保费、支付未签订劳动合同二倍工资80300元、支付2011年业务提成22000元、支付2011年底奖金3万元、支付解除劳动合同经济补偿金10950元、出具解除劳动关系证明书。仲裁委于2013年2月7日作出天劳仲裁字（2013）第23号仲裁裁决书，裁决：一、第一被申请人（大森林公司）向申请人（许彦华）出具解除劳动关系证明书；二、第一被申请人支付申请人拖欠工资15000元；三、第一被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金4500元；四、第一被申请人补缴申请人2011年4月至2012年5月期间的社会保险费，期间利息由被申请人承担；五、驳回申请人的其他仲裁请求。

　　庭审中，许彦华对大森林新疆分公司提交的、有“许彦华”签名的2011年4月至11月工资表提出异议，认为此工资表上审批签发处及领取人处“许彦华”的签名不是其本人所签，并申请原审法院委托鉴定机构对每份工资表上的“许彦华”的签名进行笔迹鉴定。原审法院依法委托新疆卓鼎双语司法鉴定所进行鉴定，该所出具鉴定意见认为，2011年4份月-11月份“工资表”上“许彦华”的签名不是许彦华本人所写。许彦华为此支出鉴定费5000元。

　　另查明，大森林新疆分公司提供的财务凭证显示，“2011年6月30日发放5月份的工资金额为33500元”，但是该页记账凭证所附5月工资明细表金额为21570元；2011年12月份有一页记账凭证显示“补提8月、9月的工资”，但所附的工资表的数额远远大于补提的工资，大森林新疆分公司对此事实的解释是“不清楚”。

　　庭审中，许彦华为证实其主张的每月工资标准为7300元的事实，向原审法院提交了一页写有“公司员工工资、社保签字表”字样的笔记本封皮复印件，提交了一页有许彦华签名、列有许彦华2011年5月17日、6月17日、7月22日、11月17日、12月18日、12月27日、2012年1月19日发放工资数额的笔记本复印件（每月工资明细占一行），及证人刘欢到庭的证言和证人党磊的书面证言。其中，2011年5月17日一行记载，“工资3500，补贴1500＋500＋300，合计5800”，此后7个月的工资每行均记载，“工资5000，补贴2300，合计7300元”。

　　2012年2月28日，大森林公司做出“关于对许彦华除名的通报（大森林（2012）第8号）”，载明“新疆分公司员工许彦华于2012年2月1日起无故不上班至今。依照公司考勤制度第十九条的规定，许彦华2月份月度考勤旷工累计达3天以上，公司董事长办公会研究决定，对许彦华予以除名，扣发2月份薪金，鉴于许彦华与公司形成的事实劳动关系，现予以解除劳动合同”。庭审中，大森林公司和大森林新疆分公司陈述此通报未向许彦华送达。大森林新疆分公司提交的2012年3月20日颁发的营业执照显示大森林新疆分公司的负责人为许彦华。2012年5月22日，大森林新疆分公司向新疆保监局中介处出具“关于现场检查事实确认书有关事宜的意见的报告”（新大森林（2012）第8号），此报告记载，“一、确认事项：……2、确认山东大森林保险经纪有限公司于2012年2月22日印发了《关于任命李丹为新疆分公司副总经理（主持工作）的通知》的文件。二、有关意见……许彦华仍然是我公司负责人。”

　　2011年度乌鲁木齐市在岗职工月平均工资为3283元。

　　原审法院认为，一、许彦华与大森林公司还是其新疆分公司之间存在劳动关系。劳动合同法第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”。本案中，大森林新疆分公司领取了营业执照，是合法的用工主体，许彦华入职时就是在为大森林新疆分公司提供劳动，其工资亦是由大森林新疆分公司发放，许彦华与大森林新疆分公司之间存在事实劳动关系，应予以确认。大森林公司作为大森林新疆分公司的总公司也即上级单位，有权对其分公司进行资金和业务等方面的管理与指导，此行为不影响大森林新疆分公司与其劳动者许彦华建立劳动关系及履行劳动合同。因此，原审法院认定，许彦华与大森林公司之间无劳动关系，其要求大森林公司向其出具解除劳动关系证明书无事实及法律依据，原审法院不予支持。

　　二、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”。本案中，大森林新疆分公司负有对许彦华工资数额进行举证的义务，但其提交的工资表经鉴定机构鉴定签字并非许彦华本人所签，且其工资表记载的合计金额与所附的记账凭证页记载的内容有多处不一致，大森林新疆分公司对此应承担举证不能的法律后果。许彦华主张每月工资为7300元，但其提交的书面证据系复印件，其提供的证人未能明确说明其工资数额，故原审法院对其主张的月工资为7300元的事实不予采信，应按照乌鲁木齐市2011年度在岗职工平均工资标准3283元／月计算许彦华的工资标准。大森林公司于2012年2月28日做出的除名通报（大森林（2012）第8号）未向许彦华本人送达，对许彦华不产生法律效力。许彦华提交的大森林新疆分公司于2012年5月22日向新疆保监局中介处的报告（新大森林（2012）第8号文件）与许彦华于2012年5月底离职的主张相互印证，大森林公司及大森林新疆分公司关于许彦华于2012年2月1日离职的理由证据不足，应不予采信，大森林新疆分公司应向许彦华支付2012年1月-5月的工资16415元（3283元／月×5个月）。

　　三、为劳动者缴纳社会保险费是用人单位应尽的法定义务。大森林新疆分公司未给许彦华缴纳2011年4月至2012年5月劳动关系存续期间的社会保险费，应依据社会保险费缴纳政策予以补缴。因补缴社会保险费仅限于养老保险费及失业保险费，故大森林新疆分公司应当按照社保经办机构核定的缴费基数及比例为许彦华补缴劳动关系存续期间的养老、失业保险费。

　　四、关于大森林新疆分公司是否应当向许彦华支付经济补偿金的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第（三）项规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”。第四十六条第（一）项规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”。第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”大森林新疆分公司拖欠许彦华2012年1月-5月的工资及未缴纳社会保险费的事实客观存在，许彦华据此主张解除劳动合同经济补偿金合法有据，大森林新疆分公司应当支付许彦华解除劳动合同经济补偿金4924.5元（3283元／月×1.5个月）。

　　五、许彦华入职时尚未被任命为大森林新疆分公司的负责人，大森林新疆分公司负有义务与许彦华签订劳动合同，未签订书面劳动合同的，依法应承担支付双倍工资的法律后果。2011年12月2日，许彦华被正式任命为主持工作的大森林新疆分公司副总经理，其有权力也有义务代表大森林新疆分公司与本人签订书面劳动合同，其未签订劳动合同，系本人行为所致，应当承担相应的法律责任。因此，大森林新疆分公司应向许彦华支付2011年5月至2011年11月（2011年12月2日被任命为副总经理之前）未签订书面劳动合同的双倍工资未支部分22981元（3283×7个月）。许彦华主张年底奖金30000元、业务提成22000元，但其未提供相关证据，故原审法院对其此两项诉讼请求不予支持。

　　综上，原审法院判决：一、大森林新疆分公司向许彦华支付拖欠的2012年1月至2012年5月的工资16415元（3283元／月×5个月）；二、大森林新疆分公司向许彦华支付解除劳动合同经济补偿金4924.5元（3283元／月×1.5个月）；三、大森林新疆分公司向许彦华支付2011年5月-11月未签订劳动合同双倍工资未支付部分22981元（3283×7个月）；四、大森林新疆分公司应于本判决生效后十五日按照社保经办机构核定的缴费基数和缴费比例补缴许彦华2011年4月至2012年5月的养老保险费、失业保险费，期间利息由大森林公司新疆分公司承担；五、驳回许彦华要求大森林新疆分公司支付2011年业务提成22000元的诉讼请求；六、驳回许彦华要求大森林新疆分公司支付2011年年底奖金30000元的诉讼请求；七、驳回许彦华要求大森林公司向其出具解除劳动关系证明书的诉讼请求；八、驳回许彦华对大森林公司的其他诉讼请求。

　　上诉人大森林新疆分公司不服原审判决，向本院提起上诉称，许彦华自2011年4月入职，在大森林新疆分公司工作，即任该公司的副总经理，同时也是该公司的负责人，未签订书面劳动合同，责任在其本人，不应支付其二倍工资；许彦华自2012年2月1日起旷工未上班，严重违反了公司规章制度，被大森林新疆分公司除名，故大森林新疆分公司无需向许彦华支付经济补偿金。双方解除劳动合同的时间应为2012年2月，原审法院认定为2012年5月错误。综上，要求二审法院撤销原审判决第一、二、三、四项，依法改判。

　　被上诉人许彦华答辩称，我于2011年4月应聘到大森林新疆分公司工作，2011年12月我被任命为副总经理职务，之前未签劳动合同的责任在大森林新疆分公司；大森林新疆分公司对我的除名决定没有给我送达，双方劳动关系存续至2012年5月。一审法院判决正确，请求二审法院予以维持。

　　被上诉人大森林公司答辩称，同意大森林新疆分公司的上诉请求。

　　本院经审理确认原审法院判决认定的事实。

　　上述事实，有工资表、鉴定报告、营业执照、工资签字表、证人证言、劳动合同书、大森林新疆分公司新大森林（2012）第8号文件、大森林（2012）第8号文件、任职文件及当事人陈述在卷为证。

　　本院认为，许彦华于2011年4月入职大森林新疆分公司，2011年12月被任命为大森林新疆分公司的负责人，大森林新疆分公司称许彦华入职之时即为该公司负责人，但未提供证据证明，且与大森林公司的任命文件相悖，故大森林新疆分公司负有义务在许彦华入职时与其签订劳动合同，大森林新疆分公司该项上诉请求不能成立，本院不予支持。大森林新疆分公司称许彦华自2012年2月1日起旷工，并据此作出除名通报，双方解除合同的时间应为2012年2月，但其未提供许彦华旷工的证据，且除名通报未送达许彦华本人，故其该项上诉请求不能成立，本院不予支持。大森林新疆分公司拖欠许彦华2012年1月-5月的工资及未缴纳社会保险费的事实存在，许彦华据此主张解除劳动合同经济补偿金合法有据，大森林公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。

　　综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　本案二审案件受理费10元（山东大森林保险经纪有限公司新疆分公司已预交），由上诉人山东大森林保险经纪有限公司新疆分公司负担。

　　本判决为终审判决。

审判长　杜　琼

审判员　马述冰

审判员　崔晓东

二〇一四年五月二十日

书记员　公维锋

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