永诚财产保险股份有限公司北京分公司与李兴劳动争议上诉案

永诚财产保险股份有限公司北京分公司与李兴劳动争议上诉案

北京市第二中级人民法院

民事判决书

(2014)二中民终字第04209号

　　上诉人（原审被告）永诚财产保险股份有限公司北京分公司。

　　负责人吕涛，总经理。

　　委托代理人林树彬，北京锦竹律师事务所律师。

　　委托代理人王飞，北京锦竹律师事务所律师。

　　被上诉人（原审原告）李兴。

　　上诉人永诚财产保险股份有限公司北京分公司（以下简称永诚财险北京分公司）因劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2013）西民初字第20929号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

　　2013年9月，李兴起诉至原审法院称：我于2008年9月25日入职永诚财险北京分公司公司，2008年10月10日双方签订自2008年9月25日至2010年9月25日的劳动合同。2010年9月26日，双方续签劳动合同至2012年9月25日。2012年9月26日，双方签订无固定期限劳动合同。自2012年7月起，公司每月扣发我10%的基本工资285.10元作为浮动工资，共扣发12个月，合计3421.20元，至今未发放。劳动合同约定试用期为2008年9月25日至2008年11月24日，永诚财险北京分公司将我的试用期延长至2009年6月，2009年7月我转为正式工，此期间过节费按转正后正式工的四分之一发放。2009年7月转为正式工，永诚财险北京分公司按事务员发放我的过节费，与其他查勘定损员相比，过节费少发二分之一，持续到2011年10月才进行调整，合计少发过节费4075元。2010年6月至9月期间，永诚财险北京分公司发放降温费也少于同岗位其他职工，正式工的防暑降温费为每月500元，合计少发降温费1000元。我在永诚财险北京分公司从事事故车辆定损工作，每月休息日加班2至4天，法定节假日正常排班，公司未依法支付加班费。2013年2月7日，我向北京市西城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求永诚财险北京分公司补发工资、过节费、降温费、加班费。2013年5月9日，公司以我考试成绩较差，无法匹配至客服中心相关岗位为由与我解除劳动合同，通知将我的薪资结算至2013年6月9日。2013年5月14日，我向北京市西城区劳动争议仲裁委员会申请增加申请请求：要求永诚财险北京分公司支付我违法解除劳动合同的赔偿金。2013年8月28日，北京市西城区劳动争议仲裁委员会作出京西劳仲字（2013）第1076号裁决书。我不服该裁决，起诉要求永诚财险北京分公司支付：1、2012年7月至2013年6月扣发的工资3421.20元及25%的经济补偿金855.30元；2、2008年12月至2011年1月期间少发的过节费4075元；3、2010年6月至9月少发的降温费1000元；4、2009年11月至2013年6月休息日及法定节假日加班工资19678.96元及25%的经济补偿金4919.50元；5、违法解除劳动合同的赔偿金46109元，诉讼费由永诚财险北京分公司负担。

　　永诚财险北京分公司辩称：2012年7月，公司薪酬体系调整，李兴的基本工资从2700元调整至2851元，其中计提10%的浮动工资用于考核发放。考核由总公司进行，北京市分公司从未达标，因此没有发放10%的浮动工资。试用期满后，李兴应当向公司提出申请才能转正，因此李兴于2009年7月转正。李兴转正后因查勘定损员没有编制，因此将李兴列为事务员。试用期员工的过节费是事务员的50%，事务员的过节费是其他员工的50%。过节费和降温费属于福利范畴，公司根据实际情况发放了过节费和降温费，不拖欠李兴过节费和降温费。李兴在工作期间存在休息日和法定节假日加班的情况，但已经安排倒休或支付了加班工资。2013年4月，总公司将车险部和非车险部整合成立客服中心，李兴所在的部门改为理赔部，根据考核成绩确定试岗人员。考核后总公司通知公司李兴等人没有通过考核，公司将李兴调整为销售人员，李兴不同意，公司与李兴解除劳动合同符合法律规定。北京市西城区劳动争议仲裁委员会作出裁决后，公司已经按裁决全额支付给李兴，不同意李兴的诉讼请求。

　　原审法院经审理认为：一、关于李兴要求永诚财险北京分公司给付2012年7月至2013年6月扣发的工资3421.20元及25%的经济补偿金855.3元的诉讼请求。李兴在领取工资时应当明知计提的为浮动工资，永诚财险北京分公司作为用人单位有权按照生产经营的需要确定浮动工资的发放，因此李兴要求永诚财险北京分公司给付2012年7月至2013年6月扣发的工资即浮动工资，缺乏依据。永诚财险北京分公司已经按照北京市西城区劳动争议仲裁委员会的裁决给付李兴2012年7月至2013年2月期间扣发的工资2280.08元，法院不持异议。二、关于李兴要求永诚财险北京分公司支付2008年12月至2011年1月期间少发的过节费4075元的诉讼请求。李兴应于2008年11月25日转正，而永诚财险北京分公司迟延将李兴转正，并在李兴转正后按事务员发放李兴过节费，存在过错。根据双方提交的工资情况统计，永诚财险北京分公司在李兴延期转正期间发放李兴过节费共计675元，转正后自2009年9月至2011年1月期间按事务员发放李兴过节费共计1800元，少发过节费共计3825元，应予补发。三、关于李兴要求永诚财险北京分公司支付2010年6月至9月的降温费1000元的诉讼请求。李兴主张永诚财险北京分公司少发降温费的证据为李×的工资单，而永诚财产保险股份有限公司北京分公司对李×的工资单不予认可，且李兴无其他有效证据证明永诚财险北京分公司少发李兴过节费，故法院对李兴此项诉讼请求，不予支持。四、关于李兴要求永诚财险北京分公司支付2009年11月至2013年6月休息日及法定节假日加班工资19678.96元及25%的经济补偿金4919.50元的诉讼请求。李兴提交了周六日及法定节假日加班的照片，该照片真实有效，根据照片及工资明细统计，永诚财险北京分公司发放李兴加班工资应为20437.47元，而永诚财险北京分公司实际发放李兴加班工资7300元，差额为13137.47元，应予补发。2008年劳动合同法实施，规定安排加班不支付加班费的，由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。2008年2月18日，北京市人民政府对《北京市工资支付条例》第三十五条第一款中的“用人单位应当全额支付劳动者应得工资，同时支付所欠工资25％的补偿金”修改为“由劳动保障部门责令用人单位全额支付劳动者应得工资；逾期不支付的，责令用人单位按照应付金额50％以上100％以下的标准向劳动者加付赔偿金”。因此，李兴要求永诚财险北京分公司给付25%的经济补偿金，法院不予支持。五、关于李兴要求永诚财险北京分公司支付违法解除劳动合同的赔偿金46109元的诉讼请求。永诚财险北京分公司以李兴参加任职考试的成绩较差，无法匹配至客服中心相关岗位而与李兴解除劳动合同，而永诚财险北京分公司未能就其解除劳动合同具有合法性向法院出示有效的证据，故永诚财险北京分公司应支付李兴违法解除劳动合同的赔偿金。按照解除劳动合同前12个月平均工资3473.78元计算，永诚财险北京分公司应支付李兴违法解除劳动合同的赔偿金3473.78元×5×2=34737.80元。永诚财险北京分公司已经按照仲裁裁决给付李兴违法解除劳动合同赔偿金28510元，法院不持异议，差额部分6227.80元，仍应给付。原审法院据此于2013年11月作出判决：一、永诚财产保险股份有限公司北京分公司给付李兴二○一二年七月至二○一三年二月期间的工资二千二百八十元零八分（已给付）；二、判决生效后七日内，永诚财产保险股份有限公司北京分公司给付李兴少发的过节费三千八百二十五元；三、判决生效后七日内，永诚财产保险股份有限公司北京分公司给付李兴加班工资一万三千一百三十七元四角七分；四、判决生效后七日内，永诚财产保险股份有限公司北京分公司给付李兴违法解除劳动合同赔偿金三万四千七百三十七元八角（已给付二万八千五百一十元，差额为六千二百二十七元八角）；五、驳回李兴其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　判决后，永诚财险北京分公司不服原审判决，上诉至本院称：法律对过节费没有强制性规定，双方签订的劳动合同中也没有明确约定，原审法院判决我公司支付过节费没有依据；李兴提交的证据完全证明不了其加班的事实，我公司提交的规章制度里也明确规定加班实行申请审批，原审法院对加班事实认定错误；李兴未通过我公司的岗位评定，我公司作出对李兴调岗决定完全合法，导致解除劳动关系的原因是李兴拒不履行我公司的调岗决定，李兴应当为自己的行为承担法律后果；综上，我公司同意第一、五项，不同意第二、三、四项，要求二审法院改判我公司无需支付李兴过节费、加班工资及违法解除劳动合同赔偿金。李兴同意原判。

　　经审理查明：李兴于2008年9月25日入职永诚财险北京分公司，任职查勘定损员，双方签订了自2008年9月25日至2010年9月25日的劳动合同，约定试用期自2008年9月25日至2008年11月24日，永诚财险北京分公司安排李兴在昌平营销服务部从事查勘定损工作。2010年9月26日，双方续签劳动合同至2012年9月25日。2012年9月26日，双方签订无固定期限劳动合同。

　　2013年2月7日，李兴向北京市西城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求永诚财险北京分公司补发2012年7月至2013年2月扣发的工资2280.08元及利息；补发2008年12月至2011年1月期间少发的过节费3625元及利息；补发2010年6月至9月少发的降温取暖费1000元及利息；补发2009年、2011年、2012年未发的降温取暖费14000元及利息；支付周末及法定节假日值班费用13967.44元及利息；2010年起从事重大损失案件查勘，按重案岗发放工资；因公使用私家车的油费及养护费1000元。2013年3月28日，永诚财险北京分公司向李兴作出《内部调岗意向通知书》，将李兴由查勘岗位调整至丰台支公司业务销售岗位，李兴表示不同意岗位调动。2013年5月9日，永诚财险北京分公司向李兴作出解除劳动合同通知书，主要内容为根据公司《关于成立客户服务中心的通知》文件的相关要求，因李兴参加任职考试的成绩较差，无法匹配至客服中心相关岗位，经公司研究决定，与李兴解除劳动合同，请李兴于2013年6月9日前按公司规定办结相关交接手续，薪资结算将至2013年6月9日。2013年5月14日，李兴向北京市西城区劳动争议仲裁委员会申请增加申请请求要求永诚财险北京分公司支付违法解除劳动合同的赔偿金46109.1元。2013年8月28日，北京市西城区劳动争议仲裁委员会作出京西劳仲字（2013）第1076号裁决书，裁决永诚财险北京分公司支付李兴2012年7月至2013年2月期间扣发的工资2280.08元及违法解除劳动合同赔偿金28510元，驳回李兴的其他申请请求。北京市西城区劳动争议仲裁委员会作出裁决后，李兴不服该裁决提起诉讼，永诚财险北京分公司公司按照裁决向李兴支付了2012年7月至2013年2月期间扣发的工资2280.08元及违法解除劳动合同赔偿金28510元。

　　审理中，双方就过节费、防暑降温费及扣发工资情况存有争议。根据劳动合同约定，李兴应于2008年11月25日转正，而永诚财险北京分公司迟延将李兴转正，直至2009年7月李兴转正。李兴转正后继续从事查勘定损员的工作，永诚财险北京分公司按事务员发放李兴过节费。试用期员工的过节费是事务员的50%，事务员的过节费是其他员工的50%。根据双方提交的工资情况统计，永诚财险北京分公司在李兴延期转正期间发放李兴过节费共计675元，转正后自2009年9月至2011年1月期间按事务员发放李兴过节费共计1800元。2010年6月至9月期间，永诚财险北京分公司发放李兴防暑降温费共计1000元。李兴出示李×的工资单，李×工资单显示李×2010年7月至9月的防暑降温费分别为250元、400元、500元。永诚财险北京分公司对李兴出示的李×工资单的真实性不予认可。自2012年6月起，永诚财险北京分公司将李兴的月工资由2700元调整为2851元。2012年7月至2013年5月期间，永诚财险北京分公司每月计提285.10元作为浮动工资。永诚财险北京分公司称因北京市分公司未达标，总公司没有发放北京分公司的浮动工资。2012年6月至2013年5月期间，永诚财险北京分公司发放李兴的税前工资总计41685.41元（不包含过节费2168元），月平均工资为3473.78元。

　　李兴主张永诚财险北京分公司未按法定标准发放其加班工资，并提交工作期间在周六日及法定节假日进行查勘定损的照片予以证实。永诚财险北京分公司对照片的真实性不予认可，主张该公司实行加班审批制度，但未就此主张提交证据予以证实。根据照片统计，李兴在2008年12月6日至2012年2月25日期间休息日加班45天，法定节假日加班2天；2012年7月1日至2013年5月25日期间休息日加班31天，法定节假日加班1天。按照月工资2700元和2851元计算，永诚财险北京分公司应支付李兴加班工资共计20437.47元（2700÷21.75×45×200%＋2700÷21.75×2×300%＋2851÷21.75×31×200%＋2851÷21.75×1×300%）。此期间永诚财险北京分公司实际支付李兴加班工资共计7300元，差额为13137.47元。

　　李兴主张其具有保险行业协会承认的执业资质，该资质高于永诚财险北京分公司的考试标准，永诚财险北京分公司以其参加任职考试的成绩差为由解除劳动合同属于违法解除。永诚财险北京分公司主张因李兴任职考试的成绩较差，未通过评定，故其与李兴解除劳动合同系合法解除。永诚财险北京分公司就其主张提交《劳动关系管理制度汇编》及李兴签收确认页、《关于公布北京分公司2012年度运营系列技术资格评定结果的通知》（其中显示该文件通报李兴未通过2012年度考试）、《永诚财产保险股份有限公司运营系列技术人员评聘实施细则》、《永诚财产保险股份有限公司技术序列人员评聘管理办法》予以证实。李兴对劳动关系管理制度汇编》及签收确认页的真实性予以认可，对其他证据均不认可，称永诚财险北京分公司从未向其出示。

　　本院审理期间，李兴新提交李×佩戴胸卡的工作照、同岗位同事的工资表、发放工资条的电子邮箱打印件、公司理赔经理发给员工的电子邮件截屏、分区明细等证据，并据此主张李×系该公司员工，永诚财险北京分公司少发放过节费及加班费的情况。永诚财险北京分公司对上述证据的真实性及证明目的均不予认可。

　　以上事实，有劳动仲裁裁决书、劳动合同、工资明细、照片、员工卡、解除劳动合同通知书、仲裁申请书、工资单、内部调岗意向通知书、《劳动关系管理制度汇编》及李兴签收确认页、关于公布北京分公司2012年度运营系列技术资格评定结果的通知、永诚财产保险股份有限公司运营系列技术人员评聘实施细则、永诚财产保险股份有限公司技术序列人员评聘管理办法、李×工作照、工资表、发放工资条的电子邮箱打印件、公司理赔经理发给员工的电子邮件截屏、分区明细及双方当事人陈述等证据材料在案佐证。

　　本院认为：工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。用人单位不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案所涉及的过节费、加班工资应属工资的组成部分，永诚财险北京分公司不得无故克扣或者拖欠李兴的过节费及加班工资。

　　就过节费而言，永诚财险北京分公司对于试用期人员、转正后的事务员、转正后其他员工的过节费均有不同的发放标准，此标准应属永诚财险北京分公司与全体劳动者的约定，永诚财险北京分公司应按照劳动者所属的人员分类向劳动者发放相应标准的过节费。根据永诚财险北京分公司与李兴的劳动合同约定，李兴应于2008年11月25日转正，但永诚财险北京分公司将李兴迟延至2009年7月转正，在李兴转正后却按事务员的过节费标准向李兴发放过节费，现永诚财险北京分公司不能证明其上述做法具有合理依据，现行法律虽然对过节费并无明确规定，但永诚财险北京分公司向李兴发放过节费的做法不符合该公司的既定标准，原审法院判决永诚财险北京分公司将过节费差额予以补发并无不当。关于加班工资，李兴提交的工作照片可以显示其工作内容及具体的工作时间，足以证明李兴存在周六日及法定节假日加班的情形，原审法院根据上述照片及工资明细判决永诚财险北京分公司向李兴支付相应的加班工资差额并无不当。永诚财险北京分公司所持李兴的证据不能证明其加班事实及该公司存在加班审批制度的意见，均未提供证据予以证实，本院对其上诉主张，不予支持。

　　就解除劳动合同一节，永诚财险北京分公司向李兴发出的解除劳动合同通知书明确载明解除劳动合同的原因是“李兴参加任职考试的成绩较差，无法匹配至客服中心相关岗位”，李兴对上述解除原因并不认可。现永诚财险北京分公司仅凭其单方作出的《关于公布北京分公司2012年度运营系列技术资格评定结果的通知》等证据并不足以证实李兴任职考试成绩较差的事实，且永诚财险北京分公司在收到劳动仲裁裁决后即向李兴支付了部分违法解除劳动合同赔偿金，应视为其认可劳动仲裁部门关于违法解除劳动合同的认定。综合上述情况，原审法院认定永诚财险北京分公司属于违法解除劳动合同，在根据李兴的工资标准进行核算后判决永诚财险北京分公司向李兴支付违法解除劳动合同赔偿金差额并无不当。永诚财险北京分公司上诉主张其与李兴解除劳动合同是原因是李兴拒不履行该公司的调岗决定，其该项主张与其向李兴发送的解除劳动合同通知书内容不符，本院对此不予采信，其不同意支付李兴违法解除劳动合同赔偿金差额的上诉请求，本院不予支持。

　　综上，原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　一审案件受理费10元，由李兴负担5元（已交纳），由永诚财产保险股份有限公司北京分公司负担5元（于本判决生效后7日内交纳）；二审案件受理费10元，由永诚财产保险股份有限公司北京分公司负担（已交纳）。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　　王晓云

代理审判员　　窦江涛

代理审判员　　朱　涛

二〇一四年五月二十日

书　记　员　　罗　曦

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