孙素容与江苏南通二建集团有限公司海南分公司劳动争议纠纷案

孙素容与江苏南通二建集团有限公司海南分公司劳动争议纠纷案

海南省海口市中级人民法院

民事判决书

(2014)海中法民一终字第454号

上诉人（原审被告）：孙素容。

委托代理人：麦维发，海南维特律师事务所律师。

委托代理人：唐树宝，海南维特律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：江苏南通二建集团有限公司海南分公司。

法定代表人：黄雷，该公司经理。

委托代理人：黄正为。

上诉人孙素容与上诉人江苏南通二建集团有限公司海南分公司（以下简称南通分公司）劳动争议纠纷一案，不服海口市琼山区人民法院（2013）琼山民一初字第1015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月6日立案受理后，依法由审判员詹晓黔担任审判长，与审判员谭晓梅、黄海鹰共同组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人孙素容的委托代理人麦维发，上诉人南通分公司委托代理人黄正为到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2012年2月，孙素容的丈夫李质明到南通分公司处工作，任电工。南通分公司对李质明等职工的工作时间安排为：上午6点半或7点至11点半，下午2点半至六点半，李质明在此上班时间内可自由支配工作时间，出勤一天南通分公司记一天的工作分，并以此作为支付工资的依据；李质明的工资以天计，150元／天，每月领取工资800元；2013年春节期间，李质明曾在南通分公司处领取2013年春节值班费2000元，其妻即孙素容领取李质明2013年1月至4月23日工资16950元。李质明在南通分公司处的工作时间从2012年2月起至2013年4月24日止。

李质明于1955年2月21日出生，系四川省金堂县云合镇金鸡山村农民，曾于2005年5月16日被四川省成都市航天医院诊断为“食道癌”。2013年4月24日上午，李质明感到不适到中国人民解放军第一八七医院治疗，同月25日李质明死亡，该院诊断死亡原因为：“食道癌术后放疗后，食管支架植入术后致急性上消化道大出血，食管气管瘘，出现呼吸循环衰竭最终死亡”。

2013年，孙素容向海南省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认其已故丈夫李质明与南通分公司于2009年3月至2013年4月25日存在劳动关系。该委员会同年9月24日作出裁决，确认李质明与南通分公司自2009年3月至2013年4月25日存在劳动关系。南通分公司于2013年9月25日领取该裁决书，不服该裁决，遂于2013年10月8日向法院提起本案诉讼。

李质明在世前，其父母早已过世，其与孙素容育有一子李波。诉讼中，李波表示放弃本案中的实体权利。

原审法院认定：孙素容的丈夫李质明从2012年2月起在南通分公司南通分公司处工作，南通分公司对其进行考勤管理，并按其出勤天数向其发放工资。因此，以南通分公司对李质明的工作管理并支付相应的劳动报酬来看，南通分公司与李质明之间形成的是劳动关系。南通分公司主张其与李质明之间系劳务关系，与原审法院查明的事实不符，于法无据，原审法院对此主张不予采信。孙素容提出李质明在南通分公司工作处的时间为2009年3月至2013年4月，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》及劳动法的相关立法精神，劳动者应对其在用人单位任职年限提供初始证据予以证明，如工作证、服务证等。本案孙素容未能举出初步证据证明李质明在南通分公司处工作始于2009年3月，应承担举证不能的不利后果。南通分公司另主张李质明作为电工的工作性质属于高空作业，但未能举证证明，原审法院不予采纳。另根据《关于工人退休、退职的暂行办法》［国法（1978）104号］第一条的规定，全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工作，符合下列条件的，应该退休：（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。南通分公司认为李质明在2013年4月时已有58周岁已达法定退休年龄，双方只是劳务关系。该主张与上述规定的60周岁退休年龄不符，故李质明与南通分公司形成劳动关系的时间应以原审法院查明的2012年2月起至2013年4月止为准。据此判决如下：确认南通分公司与李质明之间自2012年2月起至2013年4月止存在劳动关系。案件受理费5元，由南通分公司负担。

上诉人南通分公司在原审提出的诉讼请求为：确认孙素容已故丈夫李质明与南通分公司之间从2009年3月至2013年4月25日不存在劳动关系。

上诉人孙素容不服上述判决，提起上诉称：一、一审判决的判决主文中关于李质明劳动终止时间的表述不明确，与判决的事实认定部分明显不一致。依据这一前后不一致的事实认定，将会直接导致孙素容最终获取工伤赔偿的诉讼目的不能实现。因为本案孙素容的丈夫李质明是在2013年4月24日工作期间突发疾病，经抢救无效后于2013年4月25日死亡的，如果判决主文没有明确载明劳动关系存续截止日为2013年4月25日，将势必影响“李质明因病死亡是否属于工伤”的认定，进而影响到工伤赔偿的能否最终实现。二、一审判决查明的李质明工作起始时间为“2012年2月”的事实没有任何根据。南通分公司在庭审时没有提供任何证据来加以证明；一审判决仅仅根据南通分公司在法庭上的单方面口头陈述，在没有其他证据加以佐证的情形下得出了上述认定。三、一审判决认定“李质明与南通分公司形成劳动关系的时间应以本院查明的2012年2月起至2013年4月止为准”是错误的。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”之规定，确定“计算劳动者工作年限”的事实，应当由用人单位承担举证责任。孙素容在一审举证期间已提供了证据2《补办工资结算手续单》，用以证明李质明与南通分公司存在劳动关系，结合南通分公司提供的证据及其陈述，可以证明双方存在劳动关系的事实。据此，孙素容已完成自己的举证责任。在双方没有签订劳动合同以及用人单位没有依法为劳动者缴纳社会保险费的情况下，劳动者无法提供其他更多的证据来证明建立劳动关系的起始时间，这些证据都由用人单位所掌控，应当由用人单位提供其掌控的与诉讼请求有关的这些证据，比如，工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录，招用记录，考勤记录。但是，南通分公司未能提供上述证据来证明李质明“工作年限”这一案件主要事实，同时南通分公司对“没有签订劳动合同以及没有依法为劳动者缴纳社会保险费”存在过错，应当由其承担举证不能的法律后果，即一审判决应当认定孙素容所主张的李质明与南通分公司“自2009年3月1日至2013年4月25日存在劳动关系”这一事实。基于上述同样的法律依据和事实依据，海南省劳动人事争议仲裁委员会于2013年9月14日作出了琼劳人仲裁字（2013）262号仲裁裁决支持了孙素容的这一主张。

综上，孙素容认为，一审判决认定的主要事实不清，适用法律错误，判决主文中关于李质明劳动终止时间的表述不明确，与判决的事实认定部分明显不一致。据此，特提起上诉，请求：1、判令撤销海口市琼山区人民法院（2013）琼山民一初字第1015号民事判决书；2、确认孙素容丈夫李质明与南通分公司自2009年3月1日至2013年4月25日存在劳动关系；3、本案的一、二审诉讼费用由南通分公司承担。

被上诉人南通分公司答辩称：一、依据谁主张谁举证的原则，孙素容必须要完成初始举证责任来证明所主张的其丈夫自2009年3月开始在南通分公司处从事劳务关系这一事实。根据原劳务部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第二条规定，孙素容未能提供关于其丈夫的全部工资支付凭证或工作证等初始证据，即没有完全必要的初始举证责任，应当由其承担举证不能的不利后果。二、关于“劳动者工作年限的确定”由谁来承担举证责任的问题，两个法律条文：一是最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若是问题的解释（一）》第13条明确规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任；二是《关于民事诉讼证据的若干规定》第6条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。这两款条文的着眼点在于“决定”，也就是说劳动者工作年限的举证责任由用人单位承担的前提是因用人单位作出计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议。对于本案而言，南通分公司自始自终均没有对孙素容的丈夫李质明作出任何有关劳动时间的决定，因为南通分公司与孙素容两者之间形成的劳务关系，没有任何作出的必要。三、根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，按照劳动争议的性质、当事人对证据控制、收集证据能力的强弱等因素，合理分配举证责任。对于本案而言，既使是南通分公司与李质明存在劳动关系，如果单纯的理解计算劳动者工作年限的举证责任在用人单位，那么，即使用人单位举示劳动关系存续期间的证据，也必须承担劳动者工作年限“被动延长”的不利后果。比如劳动者入职时相关手续缺失，就会引发劳动者随意陈述自己的入职时间，而用人单位不得不“被动接受”的风险。显然这对于用人单位（南通分公司）是不公平的，也是不公正的。

综上，南通分公司认为，孙素容所主张的“劳动者工作年限的举证责任由用人单位承担”这一主张是错误的，南通分公司与李质明之间只存在劳务关系；一审法院认定的孙素容丈夫李质明自2012年2月始在南通分公司处工作是正确的。

上诉人南通分公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知（以下简称《通知》）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制订的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”之规定，想要确定劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，必须要同时考虑《通知》中所涉及的三个构件要件，即必须同时具备方可；如果缺少其中的任何一个要件，均不能认定劳动者与用人单位两者之间存在劳动关系。二、基于本案一审判决查明的“李质明在此上班时间内可自己支配工作时间”事实可知，李质明在南通分公司工作的工作性质不符合《通知》第一项规定的第二个要件：即“劳动者受用人单位的劳动管理”，因为李质明在南通分公司工作的工作时间是随意的，完全靠自己安排，“工作一天南通分公司记一天的工作分”，李质明若是不想工作，南通分公司也不去强迫，因此李质明根本不受南通分公司劳动规章制度的制约。据此事实，再依据《通知》第一条所确定的判决劳动者与用人单位是否存在劳动关系的具体规定可知，南通分公司与李质明之间存在的是劳务关系，非劳动关系。据此，提出上诉，请求：1、判令撤销海口市琼山区人民法院（2013）琼山民一初字第1015号民事判决；2、确定南通分公司与孙素容之丈夫李质明自2012年2月起至2013年4月止存在劳务关系。

被上诉人孙素容答辩称：一、南通分公司主张孙素容丈夫在其处工作的性质不符合劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条规定的三个要件，但其不能提供证据对该事实加以证明，其主张没有事实根据。另外，该通知第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”南通分公司未能提供关于孙素容丈夫的全部工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、招用记录、考勤记录等证据，应当由其承担举证不能的法律后果。南通分公司主张其与孙素容丈夫之间形成的是劳务关系，又未能提供其与孙素容丈夫签订的所谓“书面劳务合同”或者“口头劳务合同”，应承担举证不能的法律后果。

二、南通分公司主张孙素容丈夫在其处工作的性质不符合劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条第二项规定的要件，即主张孙素容丈夫不受南通分公司劳动规章制度的制约，但其不能提供证据对该事实加以证明，其主张没有事实根据。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。

本院在庭审过程中询问南通分公司，其主张的“李质明在此上班时间内可自由支配工作时间”的具体含义，南通分公司答道：“一天的工作量，他们可以自由分配自己的工作时间。有活就做，没有活的话必须也得在工地上，前后顺序不干涉他，工作时间必须在工地上。”

南通分公司对李质明的工资支付方式的解释为：“每天150元，但是按月发只是发800元。剩下的钱是年底的时候结算再给。”

本院二审查明的其他事实与原审法院一致。

本院认为：双方争议的主要焦点问题是双方是否存在劳动关系以及如果存在劳动关系，起止时间如何确定。

关于双方是否存在劳动关系的问题。孙素容之夫李质明生前在南通分公司从事电工工作，接受南通分公司的管理，遵守南通分公司的规章制度，必须按时上下班，不得擅自离岗，按月支付工资，故双方形成的是劳动关系。南通分公司上诉提出的双方系劳务关系的主张不成立，本院依法不予支持。

关于双方劳动关系存续起止时间问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”上述条文中所说的“决定”包括用人单位在作出解除劳动合同、减少劳动报酬等决定中提出的以及在仲裁、诉讼过程中主张的计算劳动者工作年限的意见，并非仅仅指用人单位就计算劳动者工作年限单独作出的决定。事实上，用人单位单独就计算劳动者工作年限作出决定的情形极其罕见，多数是在发生其他劳动争议时涉及工作年限问题而提出单位的计算意见。故南通分公司提出的其并未对李质明的工作年限计算问题作出决定，不应负有举证责任的意见，本院依法不予采信。南通分公司应当对其在诉讼中主张的李质明仅自2012年2月至2013年4月在本单位工作承担举证责任。因其举证不能，本院依法对孙素容提出的李质明于2009年3月1日至2013年4月25日期间与南通分公司存在劳动关系的意见予以采纳。原审法院对南通分公司与李质明的劳动关系存续期间认定有误，本院依法予以纠正。孙素容的该项上诉有理，本院依法予以支持。

综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、变更海口市琼山区人民法院（2013）琼山民一初字第1015号民事判决为：确认孙素容的丈夫李质明与江苏南通二建集团有限公司海南分公司自2009年3月1日至2013年4月25日存在劳动关系；

二、驳回江苏南通二建集团有限公司海南分公司的诉讼请求。

一审案件受理费5元、二审案件受理费10元共计15元，由上诉人江苏南通二建集团有限公司海南分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长詹晓黔

审判员黄海鹰

审判员谭晓梅

二〇一四年五月二十九日

书记员郑珊珊

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