吴银飞与鹤山市文华酒店有限公司劳动合同纠纷上诉案

吴银飞与鹤山市文华酒店有限公司劳动合同纠纷上诉案

广东省江门市中级人民法院

民事判决书

(2014)江中法民四终字第239号

上诉人（原审原告）：吴银飞。

被上诉人（原审被告）：鹤山市文华酒店有限公司。

法定代表人：吕健良，该公司财务主管。

委托代理人：麦和生，广东鹤明律师事务所律师。

委托代理人：吕利娟。

上诉人吴银飞因与被上诉人鹤山市文华酒店有限公司（以下简称“文华公司”）劳动合同纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2013）江鹤法劳初字第131号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

上诉人吴银飞一审的诉讼请求是：1、文华公司支付吴银飞违法解除劳动合同赔偿金6900元（2300元／月×1.5个月×2倍）；2、文华公司支付吴银飞高温津贴450元；3、文华公司支付吴银飞加班工资10000元。

原审法院查明：吴银飞于2012年8月2日到文华公司工作，被安排在卡拉OK部从事室内保安（工作时间是晚上7时至次日凌晨3时），双方签订劳动合同，合同期限为2012年8月2日起至2014年8月1日止，约定正常工作时间工资为950元／月。文华公司于次月通过银行转账发放吴银飞每月工资。文华公司从2013年7月份起为吴银飞办理社会保险手续。2013年9月1日，文华公司将吴银飞调动到鹤山市文华会饮食有限公司（该公司的法定代表人与文华公司的法定代表人为同一人，以下简称“文华会”）保安岗位，吴银飞即日到文华会报到上班，至同月8日，吴银飞在文华会出勤合共4天。

文华公司认为吴银飞于2013年9月8日起无故旷工，故于2013年9月l2日对吴银飞不上班的行为作出解除劳动合同处理，向其发出《解除劳动合同通知书》，并在公司的公告栏贴出《解除劳动合同公告书》，内容为：“后勤部保安员工吴银飞，未办理任何请假或离职申请手续，自2013年9月8日起擅自离开工作岗位，至今已有5天。根据公司相关规定，连续旷工三天以上者，按自动离职处理，即日起解除与吴银飞的劳动合同关系。特此公告。”但该解除劳动合同的通知书和公告书没有送达给吴银飞。

另查明：吴银飞2012年8月份至2013年8月份应收工资分别为：1800元、1800元、1800元、1800元、1800元、2200元、2255元、2200元、2500元、2570元、2675元、2710元、2515元，以上工资合共28625元。鹤山市2011年3月1日至2013年4月30日最低工资标准为950元，2013年5月1日起至今最低工资标准为1130元。

吴银飞2012年8月份至2013年8月份每月周末加班时间分别为：4天、4天、1天、4天、5天、4天、2天、4天、3天、4天4天、4天、3天。吴银飞2012年8月份至2013年8月份每月正常工作日加班时间分别为：54小时、45小时、61小时、61小时、50小时、94小时、102小时、110小时、105小时、67小时、88小时、88小时、82小时。吴银飞法定节假日加班为：2012年9月1天，2012年10月2天，2013年1月1天，2013年4月1天。

文华公司制订并经过公示的《员工手册》规定：员工发生下列情况之一者，酒店可以解除劳动合同：……（2）旷工3天以上，伪造病、事假。……。

吴银飞于2013年9月13日向鹤山市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，鹤山市劳动人事争议仲裁委员会于2013年11月8日作出鹤劳人仲案字（2013）683号《仲裁裁决书》，吴银飞对该《仲裁裁决书》不服，于2013年12月5日起诉至原审法院。

原审法院审理认为：吴银飞为文华公司招用的员工，双方签订劳动合同，形成合法的劳动关系，双方均应按照《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定处分劳动关系。

关于吴银飞从2013年9月8日起是否有上班的问题。吴银飞认为其从2013年9月8日起有按时上班并打卡，一直打卡到2013年9月18日。文华公司辩称吴银飞从2013年9月8日起没有按时上班，并提供吴银飞的上班考勤记录作为证实吴银飞上班至2013年9月8日止。在审理过程中，吴银飞申请法院到鹤山市劳动保障监察大队调取吴银飞2013年9月份的上班打卡记录，以证实其有按时上班的事实。经原审法院调查，从鹤山市劳动保障监察大队调取的吴银飞上班打卡记录显示吴银飞上班时间是至2013年9月8日凌晨1时31分，其后并无打卡记录。综上，根据文华公司提供的证据及原审法院根据吴银飞的申请调取的证据均显示吴银飞上班的时间是至2013年9月8日止，故吴银飞认为其有按时上班的意见与事实不符，原审法院对此不予采信。

关于违法解除劳动合同的赔偿金问题。吴银飞认为文华公司无故解除双方的劳动合同，应支付吴银飞违法解除劳动合同赔偿金6900元。鉴于吴银飞从2013年9月8日起无故没有上班，文华公司根据其公司制定的规章制度于同月l2日对吴银飞作出解除劳动合同的处理合法合理，故吴银飞请求文华公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的理据不足，原审法院不予支持。

关于2013年6至8月的高温津贴问题。吴银飞的岗位为卡拉0K室内保安，工作时间是晚上7时至凌晨3时，文华公司所经营的行业为娱乐场所，长期开放空调，故此，原审法院认为吴银飞的工作岗位不符合《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条规定用人单位应向劳动者支付高温津贴的条件，故此，对吴银飞的该项请求不予支持。

关于加班工资的问题。2012年8月至2013年4月，鹤山市企业职工最低工资标准为950元／月，吴银飞2012年8月至2013年4月的基本工资为950元，故平均时薪为5.46元（950元／月÷21.75天÷8小时=5.46元）；吴银飞2012年8月至2013年4月的周末加班天数为31天（4天＋4天＋1天＋4天＋5天＋4天＋2天＋4天＋3天=31天），2012年8月至2013年4月的正常工作日加班时间为682小时（54小时＋45小时＋61小时＋61小时＋50小时＋94小时＋102小时＋110小时＋105小时=682小时），2012年8月至2013年4月的法定假日加班时间为5天（1天＋2天＋1天＋1天=5天）。故吴银飞2012年8月至2013年4月的周末加班费为2708.16元（31天×8小时／天×5.46元／小时×200%=2708.16元），吴银飞2012年8月至2013年4月的正常工作日加班费为5585.58元（682小时×5.46元／小时×150%=5585.58元），吴银飞2012年8月至2013年4月的法定假日加班费为655.20元（5天×8小时／天×5.46元／小时×300%=655.20元）。综上，吴银飞2012年8月至2013年4月的加班费为8948.94元（2708.16元＋5585.58元＋655.20元）。2012年8月至2013年4月，吴银飞每月的基本工资为950元，故吴银飞2012年8月至2013年4月的基本工资为8550元（950元／月×9个月=8550元）。

2013年5月至8月，鹤山市企业职工最低工资标准为1130元／月，故吴银飞2013年5月至8月的基本工资为1130元，平均时薪为6.49元（1130元／月÷21.75天÷8小时=6.49元）。吴银飞2013年5月至8月的周末加班天数为15天（4天＋4天＋4天＋3天=15天），2013年5月至8月的正常工作日加班时间为325小时（67小时＋88小时＋88小时＋82小时=325小时）。故吴银飞2013年5月至8月的周末加班费为1557.60元（15天×8小时／天×6.49元／小时×200%=1557.60元），吴银飞2013年5月至8月的正常工作日加班费为3163.88元（325小时×6.49元／小时×150%=3163.88元）。综上，吴银飞2013年5月至8月的加班费为4721.48元（1557.60元＋3163.88元）。鹤山市企业职工最低工资标准为1130元／月，故吴银飞2013年5月至8月的基本工资为1130元，吴银飞2013年5月至8月的基本工资合共为4520元（1130元／月×4个月=4520元）

综上，吴银飞2012年8月至2013年9月的加班工资应为13670.42元（8948.94元＋4721.48元）。吴银飞2012年8月至2013年9月的应发工资为28625元，扣减吴银飞2012年8月至2013年9月的基本工资13070元（8550元＋4520元），故文华公司已支付吴银飞2012年8月至2013年9月的加班工资为15555元（28625元-13070元）。鉴于吴银飞2012年8月至2013年9月的应收加班工资为13670.42元，文华公司支付吴银飞的加班工资已超过吴银飞实际应得的加班工资数额，故吴银飞的该项请求理据不足，原审法院不予支持。综上所述，吴银飞的诉讼请求，理据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条的规定，判决如下：驳回吴银飞的诉讼请求。本案受理费5元（已减半收取），由吴银飞负担。

上诉人吴银飞不服原审法院判决，向本院提起上诉称：双方于2012年8月1日建立劳动关系，双方签订劳动合同期限自2012年8月1日起至2014年7月31日止，约定吴银飞做保安，离职前十二个月平均工资约2300元，文华公司故意不提交九月份的打卡记录，拖欠吴银飞9月份工资。综上所述，不服（2013）江鹤法劳初字第131号的判决；由文华公司支付吴银飞违法解除劳动合同偿金（2300元／月×1.5个月×2倍=6900元）；由文华公司支付吴银飞高温津贴（2013年6月至8月450元）；由文华公司支付吴银飞加班工资（2012年8月1日起至2013年9月1日10000元）。

被上诉人文华公司答辩称：文华公司没有违法解除劳动合同。吴银飞的岗位为室内保安，属于室内作业，工作时间为晚上，不属于发放高温津贴的要求。文华公司准时发放工资，文华公司没有拖欠吴银飞工资及加班费，请求二审法院维持原判。

二审期间，双方当事人均没有提供新的证据。

本院经审理查明：原审法院查明的事实基本确实，本院予以确认。

本院认为：本案是劳动争议纠纷。根据双方当事人的诉辩意见以及庭审的情况，本案一审的争议问题仍是二审主要的争议焦点。

吴银飞为文华公司招用的员工，双方签订劳动合同，形成合法的劳动关系，双方均应按照《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定处分劳动关系。

关于吴银飞从2013年9月8日起是否有上班的问题。吴银飞认为其从2013年9月8日起有按时上班并打卡，一直打卡到2013年9月18日。文华公司辩称吴银飞从2013年9月8日起没有按时上班，并提供吴银飞的上班考勤记录作为证实吴银飞上班至2013年9月8日止。在审理过程中，吴银飞申请法院到鹤山市劳动保障监察大队调取吴银飞2013年9月份的上班打卡记录，以证实其有按时上班的事实。经原审法院调查，从鹤山市劳动保障监察大队调取的吴银飞上班打卡记录显示吴银飞上班时间是至2013年9月8日凌晨1时31分，其后并无打卡记录。综上，根据文华公司提供的证据及原审法院根据吴银飞的申请调取的证据均显示吴银飞上班的时间是至2013年9月8日止，故吴银飞认为其有按时上班的意见与事实不符，原审法院对吴银飞的诉辩不予采信正确，并无不当。

关于违法解除劳动合同的赔偿金问题。吴银飞认为文华公司无故解除双方的劳动合同，应支付吴银飞违法解除劳动合同赔偿金6900元。从证据材料显示吴银飞从2013年9月8日起无故没有上班，文华公司根据其公司制定的规章制度于同月l2日对吴银飞作出解除劳动合同的处理合法合理，而吴银飞请求文华公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的理据不足，毫无事实和法律依据，依法不应支持。

关于2013年6至8月的高温津贴问题。吴银飞的岗位为卡拉0K室内保安，工作时间是晚上7时至凌晨3时，文华公司所经营的行业为娱乐场所，是长期开放空调的场所，故此，原审法院认为吴银飞的工作岗位不符合《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条规定用人单位应向劳动者支付高温津贴的条件，据此，原审判决对吴银飞请求请求不予支持，并无不当，应予确认。

关于加班工资的问题。原审判决查明的事实表明，吴银飞2012年8月至2013年4月的基本工资为950元，时薪为5.46元，周末加班天数为31天，其中法定假日加班时间为5天，从而确认吴银飞2012年8月至2013年4月的基本工资为8550元、加班费为8948.94元。同理，2013年5月至8月，吴银飞的基本工资为4520元、加班费4721.48元。而吴银飞2012年8月至2013年9月的应发工资为28625元，扣减吴银飞2012年8月至2013年9月的基本工资13070元（8550元＋4520元），故文华公司已支付吴银飞2012年8月至2013年9月的加班工资为15555元（28625元-13070元）。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》第二十七条“用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外”的规定，吴银飞的工资中已包含了加班工资，其折算后的正常工作时间工资又不低于当地最低工资标准，因此，吴银飞请求支付加班工资的证据和理由不足。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。审判程序合法，上诉人吴银飞的上诉请求缺乏事实依据，其主张的上诉理由不能成立，其诉请本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由吴银飞负担。

本判决为终审判决。

审判长马健文

审判员黄国坚

审判员黄孝发

二〇一四年六月三日

书记员何朝伟

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