纪宣江等与安邦财产保险股份有限公司安徽分公司等劳动争议纠纷上诉案

纪宣江等与安邦财产保险股份有限公司安徽分公司等劳动争议纠纷上诉案

安徽省宿州市中级人民法院

民事判决书

(2014)宿中民三终字第00173号

上诉人（一审原告，一审被告）：纪宣江。

委托代理人：马述爱，安徽三联律师事务所律师。

委托代理人：解俊杰，安徽三联律师事务所律师。

上诉人（一审被告，一审原告）：北京邦业保险公估有限公司。

法定代表人：张靖，该公司总经理。

委托代理人：张成龙，该公司员工。

被上诉人（一审被告）：安邦财产保险股份有限公司安徽分公司。

负责人：朱维武，该公司总经理。

被上诉人（一审被告，一审原告）：安邦财产保险股份有限公司安徽分公司宿州中心支公司。

负责人：周瑞，该公司总经理。

上述两被上诉人共同的委托代理人李枚娟，安邦财产保险股份有限公司安徽分公司员工。

上诉人纪宣江、北京邦业保险公估有限公司（以下简称北京邦业公估公司）因与被上诉人安邦财产保险股份有限公司安徽分公司宿州中心支公司（以下简称安邦财险宿州公司）、安邦财产保险股份有限公司安徽分公司（以下简称安邦财险安徽公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院于2013年9月5日作出的（2013）宿埇民一初字第02151号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年3月11日受理后，依法由审判员魏鸿超担任审判长，与审判员黄冠金、王磊组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

纪宣江一审起诉称：2010年4月至2012年11月21日，纪宣江在北京邦业公估公司负责查勘定损工作，2012年11月21日，北京邦业公估公司无故将纪宣江辞退并解除劳动合同，也没有给纪宣江任何补偿，其中2012年11月底工资没有支付纪宣江，2010年4月至2012年9月没有支付纪宣江加班工资。北京邦业公估公司的行为严重违反《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》及相关法律法规，严重侵害了纪宣江的权利，2012年12月，纪宣江向宿州市劳动仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁裁决认定事实错误，纪宣江请求判令：1、北京邦业公估公司、安邦财险宿州公司、安邦财险安徽公司立即支付2012年11月份欠其工资3500元，2010年4月至2012年9月底加班工资：2010年加班工资7079.80元，2011年加班工资14295.98元、2012年加班工资13854.89元；2、北京邦业公估公司、安邦财险宿州公司、安邦财险安徽公司立即支付2011年年休假5天工资，日工资101.14元，共计1517.10元，2012年年休假一天未休（共6天，已休5天），日工资156.56元，总计469.68元；3、北京邦业公估公司、安邦财险宿州公司、安邦财险安徽公司因违法解除劳动合同应付的经济补偿金10500元，赔偿金21000元。合计72217.45元。

安邦财险安徽公司与安邦财险宿州公司一审答辩称：纪宣江与北京邦业公估公司存在劳动关系，双方已经签订劳动合同且已实际履行；纪宣江因违规而被开除符合法律规定，其要求支付加班工资因未经公司领导同意不属加班，且年休假已经按规定享受，不应再支付工资。

北京邦业公估公司一审答辩称：同意安邦财险安徽公司与安邦财险宿州公司答辩意见。

安邦财险宿州公司一审起诉称：2008年1月4日，其总公司（安邦财产保险股份有限公司）与北京邦业公估公司签订保险公估合作协议书，约定安邦财险宿州公司将风险评估、现场查勘、损失评估、理算等方面的事务全部委托北京邦业公估公司处理，北京邦业公估公司指派专门的理赔部驻安邦财险宿州公司办理相关事务。合同到期后，双方无书面异议，合同按原条件自动顺延。纪宣江是北京邦业公估公司员工，2010年4月12日与北京邦业公估公司签订了书面的劳动合同，后被指派到北京邦业公估公司设在安邦财险宿州公司的理赔部工作，由北京邦业公估公司自己管理。2012年11月21日，因纪宣江违反北京邦业公估公司的规章制度，被北京邦业公估公司书面解除劳动合同，纪宣江向宿州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后该委作出（2013）宿劳人仲裁字5号裁决书，裁决安邦财险宿州公司支付纪宣江终止劳动关系赔偿金9795元。安邦财险宿州公司认为，纪宣江是北京邦业公估公司员工，工资由北京邦业公估公司支付，由北京邦业公估公司设在安邦财险宿州公司的理赔部管理，从事的是北京邦业公估公司安排的工作，与安邦财险宿州公司不存在任何的劳动关系，且不是劳务派遣关系，因此，安邦财险宿州公司不应承担任何责任。安邦财险宿州公司一审请求判令：安邦财险宿州公司不予支付纪宣江终止劳动关系赔偿金9795元。

纪宣江一审答辩称：其是北京邦业公估公司员工，保险公估合作协议系逃避用工风险所采取的手段；劳动合同系先签订的空白合同，后加盖单位公章；员工手册系被迫签署，解除劳动合同违法；加班事实存在，最后一个月工资未发放。

北京邦业公估公司一审起诉称：2008年1月4日，北京邦业公估公司与安邦财产保险股份有限公司签订保险公估合作协议书，约定安邦财产保险股份有限公司将风险评估、现场查勘、损失评估、理算等方面的事务全部委托北京邦业公估公司处理，北京邦业公估公司指派专门的理赔部驻安邦财险宿州公司办理相关事务，合同到期后，双方无书面异议，合同按原条件自动顺延。纪宣江是北京邦业公估公司员工，2010年4月12日，纪宣江与北京邦业公估公司签订了书面的劳动合同，后纪宣江被北京邦业公估公司指派到安邦财产保险股份有限公司的理赔部工作，由北京邦业公估公司管理。2012年11月21日，因纪宣江违反北京邦业公估公司的规章制度，被北京邦业公估公司书面解除劳动合同，纪宣江向宿州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出（2013）宿劳人仲裁字5号裁决书，裁决北京邦业公估公司支付纪宣江加班工资13854.89元、2012年11月份工资2402元。北京邦业公估公司认为，纪宣江在工作期间并没有加班的情形，并且对于纪宣江的特殊工作岗位，北京邦业公估公司也给予了工作补贴，对于2012年11月份工资，因北京邦业公估公司已为纪宣江办理相应的社会养老保险，因此，对于个人承担部分，应予以扣除，现北京邦业公估公司认为仲裁裁决书认定事实不清。北京邦业公估公司一审请求判令：北京邦业公估公司不支付纪宣江工资2402元及加班工资13854.89元。

纪宣江一审答辩称：与对安邦财险宿州公司的答辩意见一致。

一审法院查明：2010年4月12日，纪宣江与北京邦业公估公司签订劳动合同，确定劳动关系，合同履行期间为2010年4月12日至2012年4月11日。2011年9月1日，双方重新签订劳动合同，约定履行期为2011年9月1日至2014年8月31日，第二条、第四条、第五条约定：纪宣江根据北京邦业保险有限公司工作需要，由北京邦业公估公司指定工作地点和工作岗位，到关联公司进行工作，劳动者应遵守关联公司的规章制度与工作秩序，关联公司对劳动者的考核、管理作为本公司的管理依据；同日，纪宣江在《委派确认书》上签字确认。2012年8月7日，纪宣江对北京邦业公估公司的《员工手册》、《员工手册阅知确认函》签字确认。北京邦业公估公司规定：劳动者应严格遵守北京邦业公估公司规章制度，服从北京邦业公估公司管理，如有违反，北京邦业公估公司有权根据规定进行辞退或罚款处理。《员工手册阅知确认函》第七条规定：“工作时间不得登录外网、观看影碟、玩游戏或从事其他与工作无关的行为，否则属严重违纪，予以开除”。2012年9月14日，纪宣江在工作期间用工作QQ群与他人聊天，言语中涉及与工作无关的事务。2012年11月21日，北京邦业公估公司以纪宣江上班时间内，从事与工作无关的事情，并且恶言中伤其他员工，违反公司规章制度为由，解除了双方之间的劳动关系。纪宣江申请劳动仲裁，要求安邦财险安徽公司、安邦财险宿州公司与北京邦业公估公司支付：1、2010年4月至2012年9月底加班工资：2010年加班工资7079.80元，2011年加班工资14295.98元、2012年加班工资13854.89元；2、2011年年休假五天工资，日工资101.14元，计1517.10元（101.14元×5天×300%）；2012年年休假6天，日工资469.68元，计2818.08元；3、2012年11月份所拖欠工资3500元；4、因违法解除劳动合同应付的经济补偿金10500元，赔偿金21000元。2013年3月21日，宿州市劳动人事争议仲裁委员会作出（2013）宿劳人仲裁字5号仲裁裁决书，裁决：1、北京邦业公估公司支付纪宣江加班工资13854.89元；2、安邦财险宿州公司支付纪宣江终止劳动关系赔偿金9795元；3、北京邦业公估公司支付纪宣江2012年11月份欠发工资2402元。纪宣江、安邦财险宿州公司、北京邦业公估公司均不服，先后向一审法院提起诉讼。

另查明，根据安邦财产保险股份有限公司和北京邦业公估公司签订的《保险公估合作协议书》约定，北京邦业公估公司应根据安邦财产保险股份有限公司的要求，随时提供有关公估业务的咨询和定期培训服务。安邦财产保险股份有限公司将理赔相关业务委托给北京邦业公估公司处理。北京邦业公估公司在安邦财产保险股份有限公司设立理赔部门，本案中纪宣江的工作类别即属于该公司理赔部，负责查勘定损理赔工作，其工作任务受安邦财产保险股份有限公司客服电话95××9调度，24小时待命，如有查勘定损指令，则按时到达事故现场进行定损。

一审法院认为：依照法律规定，劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的统一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原、被告。本案中，双方当事人争议的焦点是：安邦财险安徽公司与安邦财险宿州公司、北京邦业公估公司与纪宣江是否存在劳动关系，解除劳动合同是否合法，是否应支付纪宣江加班费及年休假工资。

劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。2010年4月12日，纪宣江与北京邦业公估公司签订劳动合同，2011年9月1日双方重新签订劳动合同，合同内容合法并经签章确认，双方劳动关系成立。合同签订后，纪宣江被委派到安邦财险宿州公司工作。关于北京邦业公估公司解除与纪宣江劳动合同是否合法的问题，一审法院认为，北京邦业公估公司与纪宣江签订劳动合同后，北京邦业公估公司向纪宣江送达了《员工手册》与《员工手册阅知确认函》。纪宣江诉称被逼迫签署，因没有提供证据证明受逼迫情形，不予采信。《员工手册阅知确认函》应视为《劳动合同》的附件或补充，劳动者应予以遵守执行。纪宣江在工作时间用工作QQ群聊天，涉及与工作无关的内容，并涉及一女同事的私人生活问题。北京邦业公估公司可以根据公司处理制度与《员工手册阅知确认函》解除与纪宣江的劳动关系。但根据法律规定，用人单位解除与劳动者的劳动关系，应依法向劳动者送达书面解除合同通知。本案中，北京邦业公估公司未提供已向纪宣江进行送达的相关证据，属违法解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。纪宣江在北京邦业公估公司工作时间为2010年4月12日至2012年11月21日，工作两年零七个月，依据纪宣江提供的工资表计算月均工资为3541元，北京邦业公估公司应支付纪宣江违法解除劳动合同的赔偿金21246元（3541元／月×3月×2倍），纪宣江主张21000元，予以支持。对纪宣江主张支付经济补偿金的诉求没有法律依据，不予支持。对安邦财险宿州公司不支付赔偿金的请求予以支持。关于纪宣江主张用人单位支付加班工资与年休假工资的诉求，经查实，纪宣江由北京邦业公估公司委派到安邦财险宿州公司负责查勘工作，受安邦保险公司客服电话95××9调度，24小时待命，随时接受查勘定损指令，及时到达事故现场进行定损，出勤时间表明确反映了其加班的事实。纪宣江的工作岗位未经政府部门批准实行不定时工时制或综合计算工时制度，依法应当按加班处理。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。北京邦业公估公司未能举证证明已经向纪宣江支付加班费与2012年11月份工资，故对纪宣江主张加班费与2012年11月份工资的请求予以支持。对北京邦业公估公司主张不支付加班费与2012年11月份工资的诉求不予支持。根据纪宣江提供的加班证据，经核算，北京邦业公估公司应支付纪宣江2010年4月至2012年9月间加班工资35230.67元。因纪宣江2012年11月份实际出勤16天，以其2012年平均工资为3541元计算，北京邦业公估公司应支付纪宣江当月工资2605元（3541元／月÷21.75（16天）。关于纪宣江主张年休假工资的诉求，因纪宣江未提供在北京邦业公估公司工作前已经工作满一年的证据，从2010年4月开始计算。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。纪宣江2011年与2012年每年年休假应休五天，其自述2012年已休5天，故对其主张2012年休假工资诉求，不予支持。对纪宣江2011年年休假工资，北京邦业公估公司未提供已支付纪宣江年休假工资或安排纪宣江补休的证据，应依照《职工带薪年休假条例》第五条规定支付纪宣江日工资收入的300%的年休假工资报酬。因各方均未提供纪宣江2011年工资水平，参照安徽省2011年度在岗职工平均工资计算，经计算，北京邦业公估公司应支付纪宣江2011年年休假工资2394元（3471元／月÷21.75（5天（3倍），纪宣江诉求1517.10元，低于应得数额，予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、北京邦业公估公司于判决生效之日起十日内支付纪宣江违法解除劳动合同赔偿金21000元、加班工资35230.67元、年休假工资1517.10元、工资2605元，合计60352.77元；二、安邦财险宿州公司不予支付纪宣江终止劳动关系赔偿金；三、驳回北京邦业公估公司的诉讼请求；四、驳回纪宣江其他诉讼请求。案件受理费30元，北京邦业公估公司负担20元，纪宣江负担10元。

纪宣江、北京邦业公估公司均不服一审判决，向本院提出上诉。

纪宣江上诉称：1、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条及相关法律规定，用人单位违法解除劳动合同应当向劳动者支付经济补偿金，一审判决没有支持其经济补偿金错误。2、纪宣江举证的工作证、名片、联名卡、大量的加班证明及作为北京邦业公估公司员工出庭的判决书等证据足以证明，其与北京邦业公估公司存在劳动关系。北京邦业公估公司、安邦财险宿州公司、安邦财险安徽公司举证的合同及保险公估合作协议等证据，系以合法形式掩盖非法目的，充分证明北京邦业公估公司、安邦财险宿州公司、安邦财险安徽公司之间恶意串通损害国家利益、集体利益或第三者利益，为无效合同，故对于纪宣江的诉讼请求及因违法解除劳动关系给纪宣江造成的损失，北京邦业公估公司、安邦财险宿州公司、安邦财险安徽公司应承担连带责任。纪宣江二审请求判决支持纪宣江经济补偿金10500元，北京邦业公估公司、安邦财险宿州公司、安邦财险安徽公司应承担连带责任。

北京邦业公估公司答辩称：1、经济补偿金没有法律依据；2、北京邦业公估公司、安邦财险宿州公司、安邦财险安徽公司之间属于独立的法人单位，且不存在劳务派遣关系，纪宣江要求北京邦业公估公司、安邦财险宿州公司、安邦财险安徽公司承担连带责任无法律依据。

安邦财险宿州公司、安邦财险安徽公司共同答辩称：北京邦业公估公司是独立的法人单位，安邦财险安徽公司和宿州中心支公司均不应承担连带责任。

北京邦业公估公司上诉称：2008年1月4日，其公司与安邦财产保险股份有限公司签订保险公估合作协议书，约定安邦财产保险股份有限公司将风险评估、现场查勘、损失评估、理算等方面的事务全部委托其公司处理。北京邦业公估公司指派专门的理赔部驻安邦财产保险股份有限公司办理相关事务，合同到期后，双方无书面异议，合同按原条件顺延。2010年4月12日，纪宣江与其公司签订了书面的劳动合同，是其公司的员工。一审法院认定其公司违法解除劳动关系与事实不符。纪宣江在工作期间没有加班情形，因为纪宣江是北京邦业公估公司的查勘员，属于外勤人员，实行不定时工作制，且对于纪宣江的特殊工作岗位，北京邦业公估公司也给予了工作补贴。对于2012年11月份工资，因北京邦业公估公司已为纪宣江办理了相应的保险。因此，应扣除纪宣江个人应承担的部分。综上，请求二审法院依法改判北京邦业公估公司不承担赔偿责任。

纪宣江答辩称：1、纪宣江与安邦财险宿州公司之间是劳动关系，北京邦业公估公司解除与纪宣江之间的劳动关系没有依据。2、劳动合同的条款内容没有按照劳动合同法的规定通过民主讨论予以实施，条款内容与确认函的内容不一致，达不到法律所规定的严重违纪的性质。北京邦业公估公司自认将解除劳动合同关系的通知书送达给李双，并没有送达给纪宣江，不存在纪宣江拒绝签字的情形。纪宣江是被北京邦业公估公司口头通知被开除后，才知道劳动关系的解除，纪宣江举证的解除劳动关系通知书是通过私人关系复印的，北京邦业公估公司无任何证据证明按照法律程序将解除劳动关系的通知书送达给纪宣江。3、纪宣江并不是北京邦业公估公司所称的法律意义上的外勤人员，按照北京邦业公估公司举证的合同书，纪宣江劳动时间是正常的工作时间，但实际上纪宣江是接受安帮财险宿州公司指令24小时待命，工作时间为不定时。纪宣江已经举证了1000多份的加班事项，存在加班情形，应当支付加班费。4、北京邦业公估公司举证的其公司与纪宣江的劳动合同是非法合同，合同第二条规定委派到关联公司工作，这一规定违反《中华人民共和国劳动合同法》第六十七条之规定，属于非法委派。纪宣江有劳动关系的应是安邦财险宿州公司。因此，应由安邦财险宿州公司承担相应费用，北京邦业公估公司承担连带责任。5、一审判决2012年11月份工资正确，北京邦业公估公司认为应当扣减没有依据。

安邦财险宿州公司、安邦财险安徽公司共同答辩称：同意北京邦业公估公司的上诉意见。

二审中，北京邦业公估公司提供了汇通快递邮寄单和纪宣江的仲裁申请书各一份，以证明北京邦业公估公司在解除劳动关系时已将解除劳动关系通知书邮寄送达给纪宣江，且邮寄成功，纪宣江仲裁申请书陈述事实部分也认可了2012年11月21日解除劳动关系的事实。纪宣江质证认为：快递单子与本案无关联，寄件单位名称是北京邦业公估公司，邮寄地址却是合肥，内容虽载明解除通知书，但不能证明里面包含解除通知书；汇通快递邮寄单是一个复印件模式，不能证明书写内容的真实性、合法性；收件人不是纪宣江，括号内不排除后来添加，纪宣江本来就是安邦财险宿州公司员工，不需要转交应直接寄给纪宣江。快递单子不能证明已经邮寄送达到李双。另外纪宣江从未接收过解除通知书，更不存在自认，纪宣江在申请劳动仲裁时只是陈述一个基本事实，不代表收到该解除劳动关系通知书。该证据不是新证据，不能作为证据使用。安邦财险宿州公司、安邦财险安徽公司共同质证认为：同意北京邦业公估公司的意见。本院认证意见为：纪宣江不认可收到北京邦业公估公司解除劳动关系通知书，北京邦业公估公司没有证据证明将解除劳动关系通知书送达给纪宣江，故对该两份证据不予确认。

当事人所举其他证据与一审相同，质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。

经二审审理查明：一审判决查明事实属实，本院予以确认。

另查明：2012年11月份，纪宣江个人按2033元的工资标准应缴纳养老保险162.64元、医疗保险40.66元、失业保险金20.33元、住房公积金204元，合计427.63元。

本院认为：归纳当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、纪宣江要求北京邦业公估公司、安邦财险宿州公司、安邦财险安徽公司对其损失承担连带责任的理由能否成立；2、一审认定北京邦业公估公司解除与纪宣江之间的劳动合同关系违法是否正确；3、纪宣江是否存在加班情形，纪宣江上诉要求支付经济补偿金的请求能否成立；4、2012年11月份工资应否扣除纪宣江个人应承担的养老保险、医疗保险、失业保险、住房公积金的费用。

（一）关于纪宣江要求北京邦业公估公司、安邦财险宿州公司、安邦财险安徽公司对其损失承担连带责任的理由能否成立问题

2010年4月12日，纪宣江与北京邦业公估公司签订了书面的劳动合同，约定合同期从2010年4月13日起至2012年4月11日止；2011年9月1日，双方重新签订劳动合同，约定合同履行期自2011年9月1日起至2014年8月31日止。该两份合同是当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的规定，能够认定纪宣江与北京邦业公估公司存在劳动合同关系。北京邦业公估公司与纪宣江签订劳动合同后，按照其与安邦财产保险股份有限公司之间的保险公估合作协议，指派纪宣江至安邦财产保险股份有限公司负责查勘损赔工作，纪宣江虽然受安邦财产保险股份有限公司调度从事查勘损赔工作，但其个人并未与安邦财产保险股份有限公司建立劳动合同关系，纪宣江所从事的工作在其与北京邦业公估公司劳动合同约定的范围之内。故纪宣江提出北京邦业公估公司、安邦财险宿州公司、安邦财险安徽公司承担连带责任的上诉理由无事实及法律依据，本院不予采纳。

（二）一审认定北京邦业公估公司解除与纪宣江之间的劳动合同关系违法是否正确问题

《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除劳动合同的，用人单位应当依照本法第八十七条规定按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。北京邦业公估公司与纪宣江签订劳动合同后，按照合同约定，纪宣江应严格遵守北京邦业公估公司的规章制度，服从北京邦业公估公司的管理，如有违反，北京邦业公估公司有权对纪宣江予以辞退或者罚款处理。纪宣江对北京邦业公估公司的《员工手册》、《员工手册阅知确认函》亦签字确认。《员工手册阅知确认函》中明确约定，工作时间不得登陆外网、观看影碟、玩游戏或从事其他与工作无关的行为，否则属严重违纪，予以开除。2012年9月14日，纪宣江在工作时间用工作QQ群聊天，从事与工作无关的内容。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条之规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，且不需支付经济补偿金。北京邦业公估公司因纪宣江工作期间从事与工作无关的内容解除与纪宣江之间的劳动合同不违反劳动合同法的规定，不适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。纪宣江虽然否认北京邦业公估公司将解除劳动关系通知书送达给其，却又持北京邦业公估公司于2012年11月21日作出的解除通知书到宿州市仲裁委申请劳动仲裁。一审判决认定北京邦业公估公司解除与纪宣江之间的劳动合同违反法律规定显然不当，二审予以纠正。故北京邦业公估公司提出其解除与纪宣江之间的劳动合同不违反法律规定的上诉理由成立，本院予以采纳。

（三）关于纪宣江是否存在加班情形，纪宣江上诉要求支付经济补偿金的请求能否成立。

纪宣江在北京邦业公估公司工作期间，为北京邦业公估公司理赔部查勘员，其在一审提交的保险报案记录，出车记录，事故现场勘察报告等证据足以证明纪宣江在任职期间双休日长期加班，而北京邦业公估公司未提供证据证明其公司已向纪宣江支付加班工资。因此，一审判决北京邦业公估公司向纪宣江支付双休日加班工资并无不当。北京邦业公估公司提出不同意支付加班费的上诉理由不能成立，本院不予支持。由于纪宣江在工作期间，违反公司的规章制度，北京邦业公估公司解除与纪宣江之间的劳动合同关系，并不违反法律规定，纪宣江要求经济补偿无事实及法律依据，故纪宣江提出支付经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

（四）2012年11月份工资应否扣除纪宣江个人应承担的养老保险、医疗保险、失业保险、住房公积金的费用

依据相关法律规定，社会养老保险、医疗保险、失业保险及住房公积金，个人及单位应分别承担。北京邦业公估公司已为纪宣江缴纳2012年11月份应由单位及个人承担的养老保险、医疗保险、失业保险、住房公积金的费用，纪宣江认可其中427.63元应由其个人承担。2012年11月份纪宣江的工资为2605元，扣除纪宣江个人应承担的427.63元为2177.37元。一审判决未扣除该费用不妥，二审予以纠正。故北京邦业公估公司提出应从纪宣江工资中扣除纪宣江个人应承担的费用的上诉理由成立，本院予以采纳。

综上，纪宣江上诉提出的意见及理由，缺乏事实及法律依据，本院予以驳回。北京邦业公估公司提出其解除与纪宣江之间的劳动合同关系不违反法律规定及应从纪宣江工资中扣除纪宣江个人承担的社会保险的上诉理由成立，本院予以支持，其余上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院予以驳回。一审判决认定北京邦业公估公司解除与纪宣江之间的劳动合同违法及未扣除纪宣江个人应承担的养老保险、医疗保险、失业保险及住房公积金的费用不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持安徽省宿州市埇桥区人民法院（2013）宿埇民一初字第02151号民事判决第二、三项即“安邦财产保险股份有限公司安徽分公司宿州中心支公司不予支付纪宣江终止劳动关系赔偿金；驳回北京邦业保险公估有限公司的诉讼请求”；

二、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2013）宿埇民一初字第02151号民事判决一、四项即“北京邦业保险公估有限公司于判决生效之日起十日内支付纪宣江违法解除劳动合同赔偿金21000元、加班工资35230.67元、年休假工资1517.10元、工资2605元，合计60352.77元；驳回纪宣江其他诉讼请求”。

三、上诉人北京邦业保险公估有限公司于判决生效之日起十日内支付上诉人纪宣江加班工资35230.67元、年休假工资1517.10元、工资2177.37元，合计38925.14元；

四、驳回纪宣江其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费10元，由上诉人纪宣江负担。

本判决为终审判决。

审判长魏鸿超

审判员黄冠金

审判员王磊

二〇一四年五月二十七日

书记员郜周伟

附：本案适用的相关法律条文

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》

第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

《职工带薪年休假条例》

第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回重原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次回重审。

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