黄友培与珠海市丹田物业管理有限公司劳动争议纠纷上诉案

黄友培与珠海市丹田物业管理有限公司劳动争议纠纷上诉案

广东省珠海市中级人民法院

　　民事判决书

(2014)珠中法民一终字第203号

　　上诉人（原审原告）：黄友培。

　　委托代理人：翁均涛，广东华大律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）：珠海市丹田物业管理有限公司。

　　委托代理人：邱剑云。

　　上诉人黄友培因劳动争议纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第3198号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

　　原审查明：黄友培于2010年4月15日进入珠海市丹田物业管理有限公司（以下简称“丹田公司”）处从事保安工作，丹田公司收取黄友培押金500元，黄友培月工资1800元。2013年7月18日，丹田公司电话通知黄友培被辞退了。2013年7月工资966元丹田公司没有支付给黄友培。黄友培在职期间，丹田公司没有安排黄友培休年休假。黄友培向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会作出裁决，黄友培不服诉至原审法院。

　　原审法院认为，丹田公司没有正当理由辞退黄友培，应当支付黄友培经济补偿。黄友培工作3.5年，工资1800元／月，丹田公司应支付的经济补偿为6300元（1800元×3.5）。黄友培该项诉讼请求符合法律规定，原审法院予以支持。按照劳动法律法规规定，用人单位不能收取劳动者押金，故丹田公司收取黄友培押金500元应当退还。2013年7月工资966元丹田公司没有支付给黄友培，依法应当支付。黄友培在职期间丹田公司没有安排其休年休假，依法应当支付相应劳动报酬给黄友培。依照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条之规定，原审法院对黄友培应得未休年休假工资计算为2482.76元（1800元／月÷21.75天×300%×5天／年×2年）。对黄友培超出该数额的诉讼请求不予支持。黄友培从事保安工作，不属于高温作业的工种，因此丹田公司无须向黄友培支付高温津贴，原审法院对黄友培的该项诉讼请求不予支持。关于丹田公司应否向黄友培支付加班费的问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，黄友培未能提供证据证实加班事实的存在，也没有证据证明丹田公司掌握加班事实存在的证据，因此，黄友培应承担举证不能的后果，原审法院对黄友培的加班费的请求不予支持。关于黄友培要求丹田公司补缴社会保险的问题。《劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；……”；《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定：“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。”黄友培认为丹田公司欠缴、未足额缴纳社会保险费的，应向社会保险部门申请处理，法院对补缴社保的请求不予处理。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决如下：一、丹田公司向黄友培支付解除劳动合同经济补偿6300元；二、丹田公司向黄友培支付2013年7月工资966元；三、丹田公司退还黄友培押金500元；四、丹田公司支付黄友培未休带薪年休假工资2482.76元；五、驳回黄友培的其他诉讼请求。本判决第一至四项，限丹田公司于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由丹田公司负担。

　　上诉人黄友培不服原审判决，依法向本院提出上诉，请求：1.撤销原判第五项；2.改判丹田公司支付加班费32680元、高温补贴2400元；3.本案诉讼费由丹田公司负担。事实和理由：一、一审对加班费事实认定不清，举证责任分配错误，适用法律错误。一审中，黄友培提交的“保安巡逻签到表”和“保安员交接班记录表”已经得到丹田公司的确认，“保安员交接班记录表”证实黄友培2011年1月30日-2月5日一直处于持续工作状态，其中2月2日-5日属于法定节假日；黄友培提交的“保安巡逻签到表”证实黄友培周末存在加班事实；黄友培提交的“保安员交接班记录表”对加班情况均有记录。黄友培已经完成了举证责任，丹田公司若认为不存在加班事实，应提交相反证据证明，否则应承担举证不能的不利后果。二、一审认定高温津贴仅适用于高温作业的工种不当，应予纠正。黄友培作为校园的保安，无论酷暑严寒，每隔两小时巡逻一次，每次巡逻时间不少于一小时，黄友培常年在高温条件下工作，有权获得高温津贴。

　　二审中，黄友培补充上诉称：根据劳动法第八十七条的规定，对方应支付赔偿金，一审时黄友培提出过，但立案的时候法院工作人员让黄友培把赔偿金这一项划掉，现在坚持要求对方支付赔偿金。

　　被上诉人丹田公司答辩称：黄友培的请求没有法律依据，从2010年4月16日黄友培入职到2013年7月份黄友培自己离职，不是公司解雇他。公司跟黄友培签订了劳动合同。2013年7月16—22日期间黄友培没有请假，连续旷工七天，公司有权根据劳动合同法的规定解除和他的劳动合同。对方的工作性质不存在加班，双方签订的劳动合同是根据最低工资标准来计算他周六、周日的加班工资，也按时发放了加班工资。公司多次通知他去拿劳动合同，但他没有去。对一审认定的年休假工资、服装押金没有意见。高温补贴是6—10月之间，气温在33度以上才算高温，但黄友培的工作环境不属于高温状态。

　　本院查明：关于黄友培的工作时间和工资构成，二审中，黄友培主张，其工作时间为早上7点半到晚上7点半，每个月至少工作26天，其一审提交的工资条显示的1150元是最低工资标准，650元是什么不清楚，反正每个月发1800元。节假日发了100元左右的加班费，平常周六、周日没有发加班费，平常工作日延长4小时的也没有发放，其现在主张的32680元包括了正常工作日、休息日、法定节假日的加班费，在一审期间填写要素表时只填写了32680元的总数以及每天超时工作4小时，没有列明周末、节假日的加班时数。丹田公司主张，黄友培属于保安，工作性质比较特殊，根据工作需要，他的工作时间是8—12个小时，每月工作是24—26天，也是根据排班轮休的情况来定；黄友培的工资构成：1150元是当时的珠海市最低工资标准，650元是他的加班费，在员工入职资料上也写明了有时上班8小时，有时超过8小时，黄友培入职那么久以来一直是这样上班，也是这样发放工资，他从未提出过公司没有支付加班费的异议。

　　一审中，黄友培为主张其加班事实提交了如下证据：1.《保安员交接班记录表》2份，注明为“2012年”的1份显示2月2日-5日黄友培分别在“交班人”和“接班人”处签名，注明为“2011年”的1份显示1月30日-2月2日黄友培分别在“交班人”和“接班人”处签名；2.《保安巡逻签到表》3份，显示黄友培6月4-8日、11-14日、7月8-11日分别在“巡逻保安签名”处签名。经核，2011年1月30日为周日，2012年2月4、5日分别为周六、周日。经质证，丹田公司对上述证据不持异议。另，一审中，黄友培提交了2013年4月工资条，其列明的项目为“1150、650、1800、204.6、1595.4”，黄友培主张1595.4元是扣除社保之后的实发工资数额。

　　另经核，黄友培仲裁中所提申诉请求为：“……2.支付在职期间节假日加班工资6600元；3.支付超时加班工资28000元；……4.支付经济补偿金7200元；……”一审中，黄友培的诉讼请求为：“1.支付经济补偿金6300元，赔偿金12600元（用笔划去）；……3.支付加班费延时工资的差额部分32680元……”在“事实和理由”部分，黄友培主张，其是根据劳动合同法第46条和48条的规定分别主张经济补偿金和赔偿金，两项合计18900元；关于加班费问题，黄友培主张其每月工作26天以上，每天12小时，而每天工作12小时的最低工资应为92.5元，每月工作26天最低月工资应为2660元，公司每月只支付1800元，故存在860元的差额，公司应予补足。黄友培一审填写的要素表显示，其主张的加班工资数额为32680元，期间为2010年5月-2013年7月，正常工作日加班4小时，对于法定休息日、法定节假日的加班时数均未填写。

　　关于黄友培的工作环境，二审中，黄友培主张，其平常工作的门岗只有一个电风扇，温度高于35度，平常还要巡逻校园，巡逻的时候有十几个点要签到，只有吃饭时间才能休息；丹田公司主张，公司根据中大校方的要求搞了几个签到表，黄友培在巡逻校园的时候可以休息，巡逻岗亭也是经常轮换的。

　　经审理，本院对一审查明的其他事实予以确认。

　　本院认为，一、关于丹田公司应否支付赔偿金的问题。从黄友培仲裁、一审的诉讼请求看，黄友培在仲裁中并未提出赔偿金的申诉请求，其于一审中是将经济补偿金和赔偿金作为并列的诉讼请求分别提出，故赔偿金是黄友培一审中新增加的独立诉讼请求，未经仲裁前置程序，原审法院不予审处并无不当。黄友培现就此上诉依法不属于二审的审理范围，本院依法不予审处。

　　二、关于丹田公司应否向黄友培支付加班工资的问题。从黄友培仲裁、一审、二审的诉讼请求看，其关于加班工资的诉讼请求前后不一，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条之规定，当事人的诉讼请求应在举证期限届满前固定，故本院审处的黄友培诉讼请求应以其一审的诉讼请求为准。结合黄友培关于加班费的诉讼请求、诉状中陈述的事由以及填写的要素表可知，黄友培主张的加班费是指每月工作26天以上（包括周末）、每天12小时的加班费，并不包括法定节假日的加班工资（二审中，黄友培也主张丹田公司发放了节假日的加班费，周末、平日的加班工资未发放）。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，故黄友培应当举证证实其周末加班（每月工作26天以上）、每天工作12小时。从黄友培提交的证据看，首先，黄友培提交的《保安员交接班记录表》仅能证实黄友培2011年1月30日，2012年2月4、5日共3个周末有交接班记录，不足以证实其在职期间周末均有上班之情形，黄友培之举证尚欠充分。其次，黄友培一审提交的《保安员交接班记录表》、《保安巡逻签到表》只能反映黄友培交接班、巡逻签到的具体时间点，《保安巡逻签到表》连具体的年份都无法反映，上述证据均不能证实其每天上班的起始时间，即无法证明黄友培每天上班达到12小时，黄友培应承担举证不能之不利后果。丹田公司二审中虽陈述黄友培上班的时间是8-12小时，但丹田公司认为黄友培的工作岗位系保安，其工作性质无需加班，黄友培存在轮休排班的情形，故不能认定丹田公司对黄友培主张事实的认可。最后，退一步讲，即使黄友培确实存在周末加班的事实（每月上班26天），对于黄友培的工资构成，双方各执一词，黄友培主张1150元是珠海市最低工资标准，月应发工资1800元，扣除社保是1500余元，对于650元是何项目，其不清楚；丹田公司则主张650元是加班费。根据黄友培二审的庭审陈述，黄友培认可丹田公司发放了节假日的加班工资，故丹田公司向黄友培支付的工资中显然包含了加班工资，在双方未对加班工资的计算基数作出特别约定的情况下，丹田公司以珠海市最低工资标准计发黄友培的加班工资符合法律规定，从黄友培一审提交的工资条看，其列明的项目为“1150、650、1800、204.6、1595.4”，1150元是珠海市最低工资标准，1150＋650即为黄友培主张的应发工资数额1800元，扣除社保204.6元即为黄友培的实发工资数额1595.4，故丹田公司主张650元即为丹田公司向黄友培支付的加班费与双方的实际履行行为相符，本院予以采信。以珠海市最低工资标准1150元为基数、每月工作26天计算，黄友培每月周末的加班工资为：1150÷21.75×（26-21.75）×200%=449.44元，丹田公司也已经足额支付，黄友培诉请丹田公司补足加班工资差额没有事实依据，本院不予支持。

　　三、关于丹田公司应否向黄友培支付高温补贴的问题。根据双方确认的事实，黄友培从事保安巡逻工作，属于露天室外工作，根据《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条“每年6月至10月期间，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴。所需费用在企业成本费用中列支”之规定，丹田公司未提交证据证明其采取了有效的降温措施，故依法应向黄友培发放高温津贴。《广东省劳动和社会保障厅、广东省卫生厅、广东省安全生产监督管理局、广东省国家税务局、广东省地方税务局、广东省总工会关于公布广东省高温津贴标准的通知》（粤劳社（2007）103号）第一条规定，在岗职工夏季高温津贴标准为：室外作业和高温作业人员每人每月150元，高温津贴标准在每年6月、7月、8月、9月、10月发放。丹田公司应向黄友培支付2010年4月至2013年7月高温津贴（2010年-2012年每年5个月、2013年计算2个月，共计17个月），高温津贴为150元／月×17个月=2550元，黄友培诉请丹田公司支付高温津贴2400元并未超出本院核算的数额，本院予以支持。原审法院就此处理不当，本院予以纠正。

　　对原审的其他判定，双方未持异议，本院径行予以维持。

　　综上，一审判决认定事实部分不清，适用法律不当，实体处理欠妥，本院予以纠正。上诉人黄友培的上诉理由部分成立，本院对其上诉有理之请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

　　一、维持珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第3198号民事判决第一、二、三、四项；

　　二、撤销珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第3198号民事判决第五项；

　　三、丹田公司支付黄友培高温津贴2400元；

　　四、驳回黄友培的其他上诉请求。

　　以上判项确定的支付义务，限丹田公司于本判决生效之日起十日内履行完毕。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一审案件受理费5元，由丹田公司负担；二审案件受理费10元，由黄友培、丹田公司各负担5元。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　朱学辉

　　代理审判员　　肖　锋

　　代理审判员　　郑　恒

　　二〇一四年五月二十八日

　　书　记　员　　梁煜平
 

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