刘仲诉冯建文等劳动合同纠纷案

刘仲诉冯建文等劳动合同纠纷案

广东省江门市中级人民法院

民事判决书

(2014)江中法民四终字第194号

上诉人（原审原告）：刘仲。

委托代理人：唐亚智，广东金泽律师事务所律师。

委托代理人：周庆。

被上诉人（原审被告）：冯建文。

委托代理人：任坚明，广东叠力律师事务所律师。

原审被告：湛江经济技术开发区耀华建筑装饰工程公司。

法定代表人：张春江，该公司总经理。

委托代理人：吴俊杰。

上诉人刘仲因与被上诉人冯建文、原审被告湛江经济技术开发区耀华建筑装饰工程公司（以下简称“耀华公司”）劳动合同纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2013）江鹤法劳初字第93号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

上诉人刘仲的一审诉讼请求是：一、冯建文给付刘仲劳动报酬111276.30元。二、冯建文为刘仲交纳社会保险费。三、冯建文向刘仲出具终止劳动合同的证明。四、冯建文支付解除终止合同的经济补偿16674元。五、冯建文向刘仲支付双倍工资的差额部分37438元。六、诉讼费用由冯建文负担。

原审法院经审理查明：冯建文是鹤山市沙坪镇新概念装饰设计部（以下简称“新概念设计部”）的经营者，该设计部系于2007年4月16日由冯建文在鹤山市工商行政管理局依法设立，至2012年11月30日注销，该设计部的经营范围是室内外装饰设计服务；批发零售装饰材料。冯建文于2011年11月17日与耀华公司签订工程项目承包合同，该合同约定冯建文挂靠耀华公司承接广发证券鹤山新城路证券营业部的装修工程。后耀华公司于2011年11月17日与案外人广发证券股份有限公司鹤山新城路证券营业部签订装修装饰工程施工合同，约定由耀华公司承接广发证券鹤山新城路证券营业部的装修工程。

刘仲于2013年9月23日以其与新概念设计部存在劳动关系为由向鹤山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于同月25日以该设计部之营业执照业已注销故刘仲所诉争议不属该委受理范围为由作出鹤劳仲案字（2013）692号不予受理通知书并送达刘仲。刘仲不服该仲裁裁决，遂诉至原审法院。

另查明：刘仲于2013年10月12日申请证人关某甲、易某、关某乙、刘某甲出庭作证，原审法院予以准许并通知证人出庭，庭审当日关某甲、关某乙、刘某甲到庭作证，易某无到庭。刘仲于同月14日申请追加耀华公司为本案共同被告，原审法院予以准许。另，当事人双方依《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条第二款规定约定适用简易程序，符合法律规定，原审法院予以照准。

上述事实，核与当事人所陈各情相符，且有刘仲提交之鹤山市沙坪镇新概念装饰设计部《个体户机读档案登记资料》、鹤山市劳动争议仲裁委员会鹤劳仲案字（2013）692号《不予受理通知书》等证据，耀华公司提交之《工程项目承包合同》等证据，原审法院依职权调取之《装修装饰工程施工合同》等证据以及庭审笔录在卷可稽，洵堪认定。

案经原审法院审理认为：本案是劳动争议。本案争点是刘仲与新概念设计部是否存在劳动关系。兹将争点的判断理由开列如下：

甲、证据的审核认定

一、双方当事人无异议的证据

（一）刘仲提交证据：刘仲的身份证、鹤山市新概念装饰设计部个体户机读档案登记资料

（二）耀华公司提交的证据：《工程项目承包合同》、《广发证券鹤山营业部装修工程工程款收支情况说明》、《平安养老保险股份有限公司团体人身保险单及发票联》、《工程款收据》。

（三）原审法院依职权调取的证据：《装修装饰工程施工合同》、《关于广发证券鹤山新城路证券营业部装修工程结算商议情况的说明》、《2013年10月21日原审法院对易某的询问笔录》。

二、刘仲提交之证据的审核认定

（一）2007年4月至2012年10月的《工资单》

2008年5月至2012年10月工资单均系打印字体，且无与新概念设计部或冯建文相关的字样、签名或印章，难以证明刘仲与新概念设计部存在劳动关系。至于刘仲主张2007年4月至2008年5月工资单的手写字体系冯建文的配偶即案外人冯志青所写一节，且不论手写字体是否为冯志青所书，纵令该手写字体为冯志青所书，亦无法证明刘仲与新概念设计部存在劳动关系，故对该项证据，原审法院不予采信。

（二）《广发证券鹤山新城路证券营业部施工单位项目负责人联系方式》

刘仲提交的该项证据显示刘仲是该装修工程的设计单位广东八建集团装饰工程有限公司的项目负责人，冯建文则是装饰工程的项目负责人，冯建文对此无异议，原审法院予以采信。

（三）《广东证券鹤山新城路证券营业部工程竣工结算书》

该项证据为打印文件，无签名无盖章，与本案无关联性，原审法院不予采纳。

（四）证人关某乙、刘某甲的证言及证明材料

刘仲及上述证人均未能举证证明证人关某乙及刘某甲的身份是新概念设计部的员工，冯建文亦否认上述证人是新概念设计部的员工，故对上述证人证言，原审法院不予采信。

（五）《光盘》（广发证券鹤山新城路证券营业部装修施工所有电子文档案）

该项证据不能证明刘仲与新概念设计部存在劳动关系，与本案无关联性，原审法院不予采纳。

（六）《送货单》十八张

上述送货单均无新概念设计部的盖章或冯建文的签名，不能证明劳动关系存在，与本案无关联性，且冯建文不予确认，原审法院不予采信。

（七）杨某及何某就的证明材料

刘仲并未举证证明杨某及何某就的身份，该二人亦无出庭作证，难以核实证明材料的真实性，且冯建文不予确认，故对上述证明材料，原审法院不予采信。

（八）中石化预收款凭证及加油卡

该证据既无新概念设计部的名称或盖章，也无法证明刘仲于2007年至2012年间在新概念设计部工作，与本案无关联性，冯建文亦不予确认，原审法院对该项证据不予采纳。

三、冯建文提交之证据的审核认定

《车辆转让协议书》，与本案无关联性，原审法院不予采纳。

乙、当事人之间的关系

一、刘仲与新概念设计部之关系

前已究明，刘仲未能举证证明其与新概念设计部存在劳动关系，故应负举证不能的责任，是故原审法院认定刘仲与新概念设计部不存在劳动关系，新概念设计部不对刘仲承担用人单位责任。因此，该设计部注销后，作为该设计部经营者的冯建文也不承担用人单位责任的问题。

二、刘仲与冯建文之关系

查我国劳动合同法等法律规定，个人与个人之间仅能形成劳务关系而不能形成劳动关系，个人与个体经济组织才可能形成劳动关系。本案耀华公司提交的证据《工程项目承包合同》“乙方”是“冯建文”的签名，未发现有新概念设计部的印章，可见是冯建文个人而非新概念设计部承接前述广发证券装修工程；再刘仲提交的《广发证券鹤山新城路证券营业部施工单位项目负责人联系方式》也证明刘仲是广东八建集团装饰工程有限公司项目负责人而非新概念设计部的员工；冯建文自承曾雇佣刘仲驻工地负责广发证券装修工程的监督管理工作等情，足证事实上是冯建文个人而非新概念设计部雇佣刘仲从事上述广发证券装修工程的监督管理工作，故冯建文与刘仲之间属于个人之间形成的劳务关系。

三、刘仲与耀华公司之关系

既然刘仲与新概念设计部不存在劳动关系，那么冯建文对刘仲不承担用人单位责任，耀华公司也不对刘仲承担用人单位责任。

综上所述，刘仲基于劳动关系的存在而提出的诉讼请求，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条、第一百五十七条第二款，《中华人民共和国劳动合同法》第二条之规定，判决：驳回刘仲的全部诉讼请求。本案受理费5元，由刘仲负担。

上诉人刘仲不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判：1、冯建文向刘仲支付劳动报酬111276.30元及终止劳动合同的经济补偿金16674元；2、由冯建文负担一、二审诉讼费。事实与理由：

一、一审判决认定事实不清，对有证据证明的下列案件事实未依法认定。1、对刘仲与冯建文经营的新概念设计部存在劳动关系，刘仲工资构成中除基本工资、伙食补贴外，另有工程款提成的事实未依法认定。上述事实有刘仲提交的个体户机读档案登记资料、工资条（2007年4月至2012年10月）、证人关某甲、关某乙、刘某甲的证言、证人书面证明材料、送货单、保险单等证据证实，但一审判决未依法认定。2、对刘仲负责涉案装修工程施工图纸设计、工地管理的事实未依法认定。上述事实除有证人证言、书证等证据证实外，冯建文也予以承认。3、对涉案装修工程结算款为2928323.55元，耀华公司在扣除综合分摊费用后，已将剩余款项2825832.24元全额支付给冯建文的事实未依法认定。上述事实有当事人无异议的耀华公司提交的证据及法院依职权调取的证据证实。

二、一审判决认定事实错误。一审判决认定“冯建文与刘仲之间属于个人之间形成的劳务关系”错误，与本案事实完全不符，依据明显不足。1、刘仲在冯建文设立的新概念设计部工作多年，双方之间存在劳动关系，此事实有相应证据证明。2、新概念设计部的经营范围为：室内外装饰设计服务；批发、零售装饰材料，冯建文本人就是新概念设计部的设立人和经营者，其个人本身就可代表新概念设计部对外签订合同。一审判决仅以“《工程项目承包合同》“乙方”是“冯建文”的签名，未发现有新概念设计部的印章”为由，便认定“是冯建文个人而非新概念设计部承接前述广发证券装修工程”依据明显不足。3、事实上，涉案装修工程是新概念设计部的全体工作人员完成，即便冯建文是以个人名义承接涉案装修工程，也并不影响刘仲与新概念设计部之间劳动关系的认定。4、“广东八建集团装饰工程有限公司”是冯建文为承包涉案工程装饰图纸设计而伪造的单位（冯建文伪造了该单位印章加盖在施工图纸上），刘仲及涉案装修工程与所谓“广东八建集团装饰工程有限公司”毫无关系，原审被告耀华公司在其民事答辩状中也明确涉案装修工程的设计任务与耀华公司无关，耀华公司已将所有项目承包费全额支付给冯建文，一审判决仅凭无加盖任何单位印章的联系方式表格认定”刘仲是广东八建集团装饰工程有限公司项目负责人”依据明显不足，与本案事实完全不符。5、一审判决认定的“刘仲是广东八建集团装饰工程有限公司项目负责人”与该判决认定的“冯建文自承曾雇佣刘仲驻工地负责广发证券装修工程的监督管理工作”存在明显矛盾，一审判决关于刘仲与冯建文存在劳务关系的裁判理由不成立。

三、一审判决适用法律错误。（一）一审判决违反证据规则，有关证据裁判的理由不成立。1、刘仲在本案中已提供大量证据证明刘仲与新概念设计部存在劳动关系，且证据之间相互印证，一审判决在冯建文没有提供任何有效反驳证据、且冯建文自认雇佣刘仲在涉案装修工地工作的情况下，认定刘仲与新概念设计部不存在劳动关系，适用法律明显错误。2、一审判决有关对工资条不予采信的裁判理由不成立。首先，按常理，用人单位制作的工资签领表才会加盖用人单位印章，并由制作人、经办人或负责人签名，而本案刘仲提交的是用人单位自2007年4月至2012年10月各月份发放的工资条，根据工资条的尺寸大小不可能加盖用人单位印章，也通常不会有用人单位经营者的签名审批，实践中，工资条通常只是作为员工审核单位发放其工资数额、工资构成的依据；其次，刘仲提交的工资条中载明了刘仲每月工资构成及所提成工程名称、地点、工程款数额及提成数额；第三，新概念设计部虽登记经营者为冯建文个人，但实际是冯建文与其妻子冯志青共同经营，冯志青一直参与新概念设计部的经营管理，其所手写的工资条可直接证明刘仲与新概念设计部存在劳动关系。3、一审判决有关对证人证言不予采信的裁判理由不成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条的规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证，证人是就其亲眼所见、亲耳所闻的事实提供证言，一审判决在新概念设计部与其员工均未签订劳动合同的情况下，仅以不能证明证人是新概念设计部的员工为由，对全部出庭作证的证人证言不予采信，适用法律明显错误。4、一审判决有关对证人书面证明材料不予采信的裁判理由不成立。未出庭证人的书面证明材料依法只是不能单独作为认定案件事实的依据，本案中，证人杨某、何某就的书面证明材料中附有二证人的身份证号码及联系电话，二证人的书面证明材料与本案中的工资条、送货单、证人证言、摩托车驾驶证及保险卡、加油卡及预收款凭证等证据相互印证，但一审判决却以“刘仲未举证证明杨某、何某就的身份，该二人亦无出庭作证为由”不予采信，违反证据的审核认定规则。5、一审判决有关对送货单不予采信的裁判理由不成立。刘仲提交的送货单是由送货单位出具，载明了送货时间、材料名称、规格型号、数量、单价及金额，也载明了客户“冯建文”的姓名及材料所涉工程地点或名称，且有新概念设计部采购人员“冯伟坚”的签名，与本案中的证人证言、书面证明材料等证据相互印证，刘仲作为涉案装修工地负责人持有上述材料采购单据，可证明刘仲与新概念设计部存在劳动关系。（二）一审判决未参照适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）的相关规定处理本案。

上诉人刘仲在二审期间对其陈述事实提供的证据有：

1、团体保险投保记录，证明刘仲与新概念设计部存在劳动关系。

2、录音光盘及录音记录，证明：1、刘仲与新概念设计部存在劳动关系；2、刘仲的工资构成包括业务提成；3、冯建文以没有收到湛江耀华公司工程尾款为由拖延向刘仲支付应得的工资报酬。

3、新概念设计部工商登记资料，证明冯志青是冯建文的妻子，湛江耀华公司支付给冯建文的涉案装修工程款是由其经手。

4、工资信封，证明信封上的“刘仲”是由冯志青所写。

5、装修工程招标文件，证明涉案装修工程施工中标单位需承担设计单位的设计费，此费用由施工中标单位自行消化，设计费金额为装修施工合同价的2%。

被上诉人冯建文答辩称：冯建文开办的新概念设计部，一直与刘仲毫无关联，与证人关某乙、刘某甲不存在劳动关系，刘仲的证明材料不足采信，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

被上诉人冯建文在二审期间没有提供新的证据。

原审被告耀华公司答辩称：耀华公司与刘仲无任何形式的劳务关系，广发证券鹤山新城路证券营业部装修项目的设计任务与耀华公司无关；耀华公司已根据合同约定，将所有项目承包费全额支付给冯建文，由冯建文包干使用。刘仲是否自2007年一直为冯建文工作，耀华公司无法确认是否真实。冯伟坚、刘仲与冯建文作为一个团队对外承揽工程，其内部的分配理应自行解决，与耀华公司无关。

原审被告耀华公司在二审期间没有提供新的证据。

对上诉人刘仲二审提交的证据，被上诉人冯建文的质证意见是：对证据1的三性有异议，在2012年11月，新概念设计部已经注销，明显不存在账单终止日期2013年6月23日的情况，合同与本案无关联；对证据2、4、5的三性均不予确认，内容也与本案无关；对证据3的三性均予以确认。对上诉人刘仲二审提交的证据，原审被告耀华公司没有提出质证意见。

经审查，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条“《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的‘新的证据’，是指以下情形：……（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”之规定，刘仲二审提交的团体保险投保记录属于二审中的新证据，新概念设计部工商登记资料冯建文也没有异议，以上两证据，本院均予以采纳；而因录音资料的合法性、真实性不能得到证实，刘仲没有申请对工资信封上的签字进行鉴定，装修工程招标文件的真实性也无法得到确认，本院对这三份证据均不予采纳。

本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为：本案系劳动合同纠纷。依照最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查……”之规定，本院仅对刘仲的上诉请求进行审查。

关于刘仲与新概念设计部之间是否存在劳动关系的问题。刘仲诉称其从2007年4月始被新概念设计部招聘为设计施工员，直至2012年10月，并在一审中提供了工资条、施工单位项目负责人联系方式等证据，又在二审中补充提交了团体保险投保记录予以证明。团体保险投保记录显示：从2009年6月24日始，新概念设计部为刘仲、冯某等人购买了保险。工资条上详细记载了刘仲的基本收入情况。以上证据的证明内容结合刘仲的一审诉讼阐明事实及冯建文承认其雇佣过刘仲的事实，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条第一款“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证"、"服务证"等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘"登记表"、"报名表"等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”之规定，可以认定新概念设计部与刘仲之间存在劳动关系。因此，刘仲上诉主张其与新概念设计部之间存在劳动关系的意见，理据充分，本院予以采纳。

关于刘仲诉请冯建文支付终止劳动合同的经济补偿金16674元的问题。首先，刘仲的工作年限。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”之规定，刘仲的入职资料应由新概念设计部保管。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”之规定，因冯建文（新概念设计部的经营者）拒不提供有关资料，应承担举证不能的责任。据此，本院采纳刘仲的诉讼主张，即刘仲于2007年4月入职新概念设计部直至2012年10月离职。其次，因新概念设计部以提前解散为由解雇刘仲，刘仲并未提出异议，可视为用人单位协商一致解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的……”之规定，新概念设计部应向刘仲支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，刘仲于2007年4月入职直至2012年10月离职，刘仲的工作年限是5.5年，故新概念设计部应向刘仲支付5个半月的工资作为经济补偿。根据刘仲一审提交的工资条，刘仲2011年11月至2012年10月的月工资（元）分别为：2150、9230、7564、2150、2150、3500、2150、2525、2150、2150、2150、2150，故其月均工资为3334.92元。因此，冯建文应向刘仲支付的经济补偿金为3334.92×5.5=18342.06元，但刘仲仅诉请16674元，本院予以确认。

关于刘仲诉请冯建文支付劳动报酬111276.30元的问题。因刘仲未能提供证据充分证明其在广发证券鹤山新城路证券营业部装修工程项目中有提成，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，刘仲应承担举证不能的法律后果，故本院对其该项上诉请求，不予支持。

综上所述，原审判决认定刘仲与新概念设计部之间不存在劳动关系，系认定错误，本院予以纠正。刘仲上诉主张冯建文向其支付解除劳动合同的经济补偿金，有理，本院予以支持；刘仲上诉主张冯建文向其支付劳动报酬，没有依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条，和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销广东省鹤山市人民法院（2013）江鹤法劳初字第93号民事判决；

二、冯建文在本判决生效十日内向刘仲支付经济补偿金16674元；

三、驳回刘仲的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，合共15元，由刘仲负担10元、冯建文负担5元。

本判决为终审判决。

审判长马健文

审判员黄国坚

审判员黄孝发

二〇一四年五月二十六日

书记员姚艳丽

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