马平书与北京旭晶源机电工程技术有限公司劳动争议案

马平书与北京旭晶源机电工程技术有限公司劳动争议案

北京市第二中级人民法院

民事判决书

(2014)二中民终字第03766号

　　上诉人（原审原告）马平书。

　　委托代理人冯国平。

　　上诉人（原审被告）北京旭晶源机电工程技术有限公司。

　　法定代表人郭振升，经理。

　　委托代理人马小霞。

　　委托代理人贾小明。

　　上诉人马平书、上诉人北京旭晶源机电工程技术有限公司（以下简称旭晶源公司）因劳动争议一案，均不服北京市西城区人民法院（2013）西民初字第05968号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　2013年3月，马平书起诉至原审法院称：我于2008年7月15日入职，担任电工、空调工。正常情况下每天四班，每班12个小时，上12个小时白班，休24小时，再上12小时晚班，休36小时。我实际上班时间是上24小时，休24小时。2012年7月19日晚上，我去单位签到后换工作服准备上岗，接到领导电话，说甲方查到我脱岗了，所以不用我上班了，之后我就没有去单位。工资是打卡发放，每月27日发工资，入职时说上班12小时给90元钱工资加10元饭补，实际工资也是按此计算，上的班多发的工资就多。2012年7月份的工资没有发放。旭晶源公司没有为我上社会保险。我系外地农村户籍。辞退补偿金要求的是解除劳动合同时给付的补偿金，按照五年计算。现诉至法院，请求判令旭晶源公司支付我：1、2012年7月工资1760元；2、辞退补偿金8500元；3、保险赔偿金；4、2008年7月至2012年7月未签订劳动合同的双倍工资70800元；5、未提前一个月通知的代通知金1600元；6、2008年8月至2012年7月加班费16821元及25%的补偿金4200元。

　　旭晶源公司辩称：认可马平书的入职时间，双方签订兼职协议，我公司指派马平书到北京鸿嘉物业管理有限公司管理的广联达项目部工作。马平书于2012年6月29日脱岗，7月16日缺岗，2012年7月19日我公司通知马平书，17、18日马平书没有上班，实际工作到2012年7月16日。工资是打卡发放。马平书行为导致甲方（服务对象）对我公司罚款2000元，根据公司制度该罚款应由马平书赔偿，该罚款与马平书7月份工资抵扣后，我公司不应再发放马平书7月份工资。马平书行为导致甲方与我公司终止了广联达、中关村软件园等三个运行维护合同，给我公司造成536480元损失，其严重违反规章制度、严重失职给公司造成重大损失，我公司可以解除合同，无需支付代通知金。双方签订兼职协议，且马平书自行书写因自身原因不缴纳社会保险，马平书要求保险补偿无法律依据。双方签订了兼职人员协议，意思表示真实有效，我公司不存在支付双倍工资的赔偿义务，且马平书于2008年就已入职，其主张双倍工资请求已超过时效。马平书要求加班费无事实依据。综上，不同意马平书的诉讼请求。

　　原审法院经审理认为：非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。根据马平书与旭晶源公司之间实际用工形式，不符合非全日用工条件，双方之间应当是全日制劳动关系。

　　用人单位有及时足额支付劳动者工资的义务。马平书在旭晶源公司实际上班至2012年7月17日，2012年7月19日旭晶源公司以马平书脱岗为由口头通知马平书解除劳动合同，故旭晶源公司应当支付马平书2012年7月的工资。旭晶源公司主张该月工资抵扣的罚款2000元。劳动者与用人单位之间虽然存在管理与被管理的关系，但仍是平等民事主体，旭晶源公司对马平书进行罚款无法律依据，故旭晶源公司主张抵扣罚款，法院不予采信。按照旭晶源公司提交的工资表，旭晶源公司应当支付马平书该月工资1360元。

　　关于马平书主张的辞退补偿金及代通知金的诉讼请求，经查明马平书在职期间先存在脱岗后又发生迟到达3小时的行为，给旭晶源公司造成重大影响，属于严重失职行为，故旭晶源公司根据相关规定解除与马平书的劳动关系，并无不妥。马平书主张辞退补偿金及代通知金的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。

　　用人单位和劳动者有依法缴纳社会保险的权利和义务，双方不得约定排除。虽马平书于2011年4月出具说明，但不能据此认定未缴纳保险系马平书单方面原因造成，旭晶源公司未提交证据证明已向马平书支付保险补偿，故马平书现要求旭晶源公司支付至2011年6月保险补偿的请求，法院予以支持。经计算，养老和失业保险补偿的数额共计为7524元。2011年7月起社会保险应一律向社会保险经办机构进行缴纳，马平书要求旭晶源公司支付2011年7月起的社会保险赔偿，缺乏法律依据，不予处理。

　　马平书主张的未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，因马平书于2008年7月15日入职，双方未签订书面劳动合同，故旭晶源公司应当从2008年8月15日开始支付马平书未签订书面劳动合同的双倍工资至2009年7月14日，此后视为双方签订了无固定期限劳动合同。自2009年7月15日开始计算仲裁时效，马平书于2012年8月3日申请仲裁，已超过了仲裁时效，旭晶源公司亦以时效提出抗辩，故法院对马平书该项请求不予支持。

　　当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。劳动者主张加班的，对加班的事实负有举证的义务。现马平书关于加班的情况提供了考勤签到表和排班表，但排班表未有公司领导签字或公章，考勤签到表存在代签的情况，法院无法采信。旭晶源公司提交的工资表和考勤表记载马平书法定节假日确实存在加班情况，但已经足额支付了加班工资。马平书现未能就其存在加班但旭晶源公司未足额支付加班费的事实向本院提供充分证据予以证明，故法院对马平书主张的加班费及25%的补偿金的诉讼请求不予支持。

　　据此，原审法院于2013年12月判决：一、判决生效后七日内，北京旭晶源机电工程技术有限公司支付马平书二〇一二年七月工资一千三百六十元；二、判决生效后七日内，北京旭晶源机电工程技术有限公司支付马平书养老和失业保险补偿共计七千五百二十四元；三、驳回马平书的诉讼请求。如果北京旭晶源机电工程技术有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　判决后，马平书不服，上诉至本院，请求二审法院判决旭晶源公司支付其辞退补偿金8500元、2008年7月至2012年7月未签订劳动合同的双倍工资70800元、未提前一个月通知的代通知金1600元、2008年8月至2012年7月加班费16821元及25%的补偿金4200元，其上诉理由为：一、原审判决认定我在职期间存在脱岗后又发生迟到3小时的行为，给旭晶源公司造成重大影响，导致其公司失去了广联达、中关村软件园等三个运行维护合同，属于严重失职行为。认定错误。二、原审判决认定未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求已过诉讼时效，与事实不符，也无法律依据；我与旭晶源公司为全日制劳动关系，但从进入该公司到被违法辞退，从未签订过全日制劳动合同，侵权行为一直存在，我早被违法辞退后于2012年8月3日申请仲裁，因此原审法院适用法律错误。三、原审判决认定我要求加班费的诉讼请求证据不足，与事实不符，适用法律错误。旭晶源公司亦不服原审判决，上诉至本院，请求依法改判，其上诉理由为：一、我公司依照本单位规章制度扣发马平书工资合法有效。二、我公司不应支付其保险赔偿。

　　经审理查明：马平书为外埠农业户籍。马平书于2008年7月15日入职旭晶源公司，先后担任空调工、电工，主要工作内容为负责空调机房、配电室的值守、设备检查、抄表记录。2010年11月5日，马平书与旭晶源公司签订《聘用兼职人员协议书》，期限为2010年11月2日至2011年3月31日。2011年4月1日，双方又签订了一份《聘用兼职人员协议书》，期限为2011年4月1日至2013年3月31日。

　　2011年8月12日，北京市西城区人力资源和社会保障局批准旭晶源公司变电室操作工、空调操作工实行综合计算工时工作制，实行期限为3年，计算周期为年。

　　旭晶源公司与北京鸿嘉物业管理有限公司签有2011年11月20日起至2012年5月19日止的《广联达楼宇、工程设备维护维修合同》。马平书在北京鸿嘉物业管理有限公司广联达工程从事配电室工作，实行综合计算工时制。2012年6月29日，马平书无故脱岗。2012年7月16日，马平书迟到3小时，造成空岗。为此北京鸿嘉物业管理有限公司对旭晶源公司做出罚款2000元的处理。2012年7月21日，旭晶源公司做出了《关于对马平书无故旷工的处理决定》，决定给马平书停职处理，待等鸿嘉物业的意见后再做决定。2012年7月25日，北京鸿嘉物业管理有限公司与旭晶源公司签署了备忘录，解除与旭晶源公司广联达项目的合同，备忘录内容为“……由于近期现场管理工作出现了夜间配电室值班空岗等诸多质量问题且未能及时有效的整改，该楼的业主也向我公司发出了迅速提高工程管理服务质量的公函。为维护鸿嘉物业管理有限公司的声誉与利益，经过与贵司的友好协商，定于2012年8月19日终止贵司广联达项目的工程运行维护工作，各项工作的交接时间为2012年8月19日早8时。因双方合同于2012年5月19日到期，双方同意续延，在此明确合同期延长至2012年8月19日，费用按原合同执行……。”2012年8月10日，旭晶源公司做出《关于对马平书无故旷工的开除决定（续）》，称马平书无视公司的劳动纪律，在2012年6月29日晚脱岗，并于7月16日再次脱岗，严重违反公司规章制度。依据公司《员工手册》第六章第4条，工作时间擅离岗位、玩忽职守，造成恶劣影响，由于马平书无故旷工一事，鸿嘉物业对其公司做出罚款2000元的决定，并与其单位解除了广联达等三个物业项目的合同，因此决定给予马平书开除工职并支付罚款2000元的决定。旭晶源公司员工手册第15页规定，员工严重失职、营私舞弊、给公司造成重大损失的解除劳动合同，给予辞退、除名或开除，视其原因给予扣除当月100%工资的处罚。旭晶源公司未支付马平书2012年7月工资，旭晶源公司表示该月工资用于抵扣对马平书的罚款2000元，故未再支付。马平书主张旭晶源公司于2012年7月19日以其脱岗为由口头通知解除劳动合同。

　　关于马平书工资标准，双方均认可马平书一个班12个小时，每上一个班支付100元。旭晶源公司提交了工资表，根据旭晶源公司工资表显示马平书工资中除了每上一个班100元的基本工资部分，还有部分是法定节假日加班费和不固定的奖金、过节费。马平书对此不予认可，但未提供相反证据。关于法定节假日工资，旭晶源公司表示按照平常标准的3倍给付，即一个班给300元（除按一个班100元给付之外，另外再给付200元）。

　　马平书认可其岗位实行综合计算工时制，但认为其存在超时加班情况，并就其加班情况提供在职期间的部分考勤签到表和排班表，旭晶源公司不予认可，认为是排班不是最终上班情况；排班表未有公司领导签字或公章。马平书表示考勤签到表系北京鸿嘉物业管理有限公司用来统计旭晶源公司人员出勤到岗情况形成，存在他人代替马平书签到的情况。诉讼中，马平书明确其主张的加班费是采用推算方式计算，按照旭晶源公司提交的工资表实发工资，按照每12小时100元，计算出出勤时间，减去每月标准工时出勤时间后为加班时间，认可旭晶源公司按照正常工资标准的100%支付了部分费用，现主张要求剩余的50%部分。

　　2011年4月1日，马平书出具说明，写明其确定已经收到旭晶源公司缴纳全部社会保险政策的通知，因本人自身原因，暂时在北京不缴纳社会保险，并愿意承担因此带来的一切损失及法律后果的说明，保证不因此要求旭晶源公司承担有关的劳动补偿或赔偿等责任。旭晶源公司未给马平书缴纳社会保险。

　　2012年8月3日，马平书向北京市西城区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求支付2012年7月的工资、辞退的补偿金、保险赔偿、未签订劳动合同的双倍工资、未提前一个月通知的代通知金、加班费及25%的补偿金。旭晶源公司提出反申请，要求马平书支付合同终止损失费521152元。2013年2月19日，北京市西城区劳动争议仲裁委员会作出京西劳仲字（2012）第3213号裁决书，裁决：驳回马平书的申请请求，驳回旭晶源公司的反申请请求。马平书不服该裁决，起诉至原审法院。旭晶源公司未对该裁决提起诉讼。

　　上述事实，有聘用兼职人员协议书、行政许可决定书、《广联达楼宇、工程设备维修合同》、备忘录、转账支票、发票、违约处罚单、员工手册、说明、处理决定、京西劳仲字（2012）第3213号裁决书及双方当事人陈述等证据材料在案佐证。

　　本院认为：《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。马平书实际工作至2012年7月17日，旭晶源公司应向马平书支付2012年7月的工资。旭晶源公司主张以马平书的工资抵扣罚款2000元，因其公司对马平书进行罚款缺乏法律依据，故旭晶源公司应向马平书支付工资。本院旭晶源公司不同意支付马平书2012年7月工资的上诉请求，不予支持。

　　《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条规定：社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。由此可见旭晶源公司和马平书必须依法参加社会保险。马平书虽于2011年4月出具说明，但不能据此免除旭晶源公司为马平书缴纳保险费的法定义务。旭晶源公司未依法为马平书缴纳社会保险费，因马平书为农业户籍，故应按马平书的请求支付养老及失业保险补偿。因2011年7月起《中华人民共和国社会保险法》实施，社会保险费应一律向社会保险经办机构缴纳，故原审法院判决旭晶源公司支付马平书2011年6月之前养老和失业保险补偿共计7524元，是正确的。旭晶源公司不同意支付马平书养老和失业保险补偿的上诉请求，缺乏法律依据，本院不予支持。

　　《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。马平书在职期间出现脱岗及迟到达3小时的情况，并因此给旭晶源公司造成了重大不良影响，属于严重失职行为，旭晶源公司解除与马平书的劳动关系，符合法律规定。马平书要求旭晶源公司支付辞退补偿金及代通知金的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

　　《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。旭晶源公司在2010年11月2日至2012年7月期间与马平书签有《聘用兼职人员协议书》，马平书要求旭晶源公司支付此期间的未签订劳动合同的二倍工资，缺乏事实依据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。马平书于2012年8月3日申请劳动仲裁，其要求旭晶源公司支付2008年7月至2010年11月1日期间未签订劳动合同的二倍工资，已超过一年的仲裁时效期间，本院不予支持。

　　《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。马平书就其主张的加班情况提供了考勤签到表和排班表，考勤签到表存在代签的情况，排班表上没有旭晶源公司领导的签字或公章，故原审法院未予采信，并无不当。旭晶源公司提交了工资表和考勤表，显示已经足额马平书支付加班工资。马平书未能提交充分的证据证明其主张的加班情况及旭晶源公司未足额支付加班工资，故马平书要求旭晶源公司支付加班费及25%的补偿金的上诉请求，证据不足，本院不予支持。

　　综上所述，原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　一审案件受理费10元，由马平书负担5元（已交纳），由北京旭晶源机电工程技术有限公司负担5元（本判决生效后7日内交至原审法院）；二审案件受理费10元，由马平书负担5元（已交纳），由北京旭晶源机电工程技术有限公司负担5元（已交纳）。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　　宋　猛

审　判　员　　时　霈

代理审判员　　易晶晶

二〇一四年五月二十七日

书　记　员　　王　伟 

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