包丙与上海中正梁实业有限公司劳动合同纠纷上诉案

包丙与上海中正梁实业有限公司劳动合同纠纷上诉案

上海市第二中级人民法院

民事判决书

(2013)沪二中民三(民)终字第562号

上诉人(原审原告)包丙。

委托代理人陶陈铁谷，北京盈科(上海)律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)上海中正梁实业有限公司。

法定代表人庞某某。

委托代理人陈雷，上海市华亭律师事务所律师。

上诉人包丙因确认劳动关系、劳动合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2013)嘉民四(民)初字第97号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人包丙及其委托代理人陶陈铁谷，被上诉人上海中正梁实业有限公司(以下简称中正梁公司)的委托代理人陈雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，包丙系上海市从业人员。2010年6月23日，包丙与案外人上海第高家具配件有限公司(以下简称第高公司)签订期限为2010年6月1日至2013年6月1日的劳动合同，约定：包丙工作岗位统计、月工资人民币2,000元(以下币种均为人民币)。2012年4月1日，包丙与第高公司签订离职证明1份，确认双方于2012年4月1日终止劳动合同，同时终止缴纳社会保险。4月10日，第高公司向包丙出具上海市退工证明，载明劳动合同于2012年3月31日终止。

2012年4月，中正梁公司向包丙提供空白劳动合同1份，合同上载明：期限为2012年4月1日至2012年12月31日、月薪1,500元。4月24日，中正梁公司管理人员吴华通过短信要求包丙及时签订书面劳动合同，并告知相应的后果。而包丙则认为劳动合同上约定的期限过短，最终未同意与中正梁公司签订书面劳动合同，也未再至中正梁公司工作。

原审法院另查明，中正梁公司经工商登记注册成立于1995年7月7日，经营范围是服装、羊毛衫、家具、木制品的生产及批售，人造大理石的加工批售，乐器、汽摩配件、五金交电、电子产品、音箱器材、装潢材料、针纺织品的批发、零售，室内装潢。第高公司经工商登记注册成立于2009年8月13日，经营范围是家用不锈钢厨房台面、橱柜、道具的生产销售。

2012年8月1日，包丙向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中正梁公司支付未签劳动合同二倍工资差额、工资、违法解除劳动合同赔偿金等。9月18日，该会以闵劳人仲(2012)办字第6071号裁决书作出了对包丙的请求事项不予支持的裁决。包丙不服该裁决，遂诉讼至原审法院。

包丙诉称，包丙于2007年5月8日进入中正梁公司闵行厂区工作。中正梁公司由包丙父亲包国樑一手创立和经营，包国樑于2010年5月6日过世。包国樑过世之后，包丙的继母吴华接管中正梁公司的生产经营，吴华处心积虑不让包丙在中正梁公司继续工作，并且于2010年6月1日利用案外人第高公司与包丙签订劳动合同，并以“为公司外地员工缴纳综合保险”等名义为包丙代缴社会保险，以达到完全控制中正梁公司的目的。但是，2007年5月8日至2012年5月2日期间，包丙一直都在中正梁公司工作，从仓库配货、售后服务开始做起，直至担任中正梁公司的调度、统计等岗位工作，从未在第高公司工作过。2012年4月24日，中正梁公司没有任何合法理由可解除劳动关系的情况下，口头通知包丙不用继续上班。现起诉要求：1、确认包丙、中正梁公司之间于2007年5月8日至2012年5月2日期间具有事实劳动关系；2、中正梁公司与包丙签订无固定期限劳动合同(第一次庭审时，包丙撤回该诉讼请求)；3、中正梁公司支付2008年5月至2010年5月期间未签订书面劳动合同二倍工资差额264,000元(月工资7,000元，计算了2年，包丙已经领取工资72,000元)；4、中正梁公司支付违法解除劳动合同赔偿金70,000元；5、中正梁公司支付2012年3月1日至2012年5月2日期间工资差额17,500元(月工资按照7,000元计算，包丙已经领取2012年3月工资3,500元)。第二次庭审时，包丙补充陈述，中正梁公司于2012年4月29日解除劳动关系，诉状上所写的“4月24日”系笔误，因此将确认劳动关系的期限及要求中正梁公司支付工资差额的期限都截止至2012年4月29日，并将诉讼请求3调整为要求中正梁公司支付2008年5月1日至2011年5月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额396,000元。

中正梁公司辩称，包丙、中正梁公司之间不存在劳动关系，所以包丙的诉讼请求均缺乏依据。2010年6月1日至2012年3月31日期间，包丙在案外人第高公司工作，签订有书面劳动合同，有相应的劳动合同、招退工材料、证明等可以证实，包丙向中正梁公司主张相关权利缺乏依据。2010年6月之前，即使包丙、中正梁公司之间有劳动关系，包丙的诉讼请求也已经超过法律规定的仲裁时效。2012年4月，中正梁公司曾要求包丙签订书面劳动合同，但包丙未同意，中正梁公司不存在违法解除劳动合同的行为，故不同意包丙的诉讼请求。

包丙针对其诉称意见向法院提交了以下证据，中正梁公司发表了相应的质证意见：

1、闵劳人仲(2012)办字第6071号裁决书1份，旨在证明包丙、中正梁公司之间的争议经过仲裁前置程序，包丙对裁决书查明事实无异议。

经质证，中正梁公司对证据1无异议。

2、2012年5月期间拍摄的照片，旨在证明包丙的工作地点(闵行区元江路XXX号)、工作内容，从包丙与中正梁公司财务赵建芬的合影及中正梁公司法定代表人的照片，都可以看出包丙、中正梁公司之间存在劳动关系。

经质证，中正梁公司对证据2不予认可，中正梁公司原法定代表人包国樑系包丙父亲，于2010年5月去世，包丙的工作单位第高公司与中正梁公司在同一个院落内，第高公司使用的房屋系由中正梁公司出租的，从照片上无法看出包丙、中正梁公司之间存在劳动关系。

3、2009年3月16日租房协议书1份，旨在证明闵行区元江路XXX号分为东西两块，中正梁公司将整体租赁下来之后，一栋提供给第高公司使用，另一栋自己使用，第高公司与中正梁公司从同一大门出进，但包丙是在中正梁公司工作。

经质证，中正梁公司对证据3真实性无异议，但认为与本案无关。

4、2007年6月至2011年12月期间出库记录本，旨在证明包丙为中正梁公司提供劳动。包丙还陈述，出库记录本由包丙记录，上面有客户名字、地址等，包丙于2012年4月离开中正梁公司时带走了2011年之前的记录本，同时为了证明与中正梁公司之间有劳动关系，包丙在记录本上盖了中正梁公司的公章；出库记录在中正梁公司都是电脑打印的，之所以抄写下来是为了给车间工人看，2007年期间有部分内容不是包丙所写的。

经质证，中正梁公司表示2007年期间有部分字迹不一致，无法认可是包丙所写的，记录本上的公章不是形成于当时，而是包丙为了某种目的而自己盖的，且中正梁公司的出库单都是打印的，从没有委托包丙抄写。中正梁公司还陈述，中正梁公司与第高公司的老板都是包丙父亲包国樑，包丙有条件至中正梁公司拿到东西。

5、电话表，旨在证明包丙、中正梁公司之间存在劳动关系。

经质证，中正梁公司表示证据5无法体现包丙、中正梁公司之间有劳动关系，且包丙作为包国樑的女儿，有条件拿到这些东西。

6、2010年7月1日委托协议书1份，旨在证明中正梁公司及第高公司均没有为包丙缴纳2010年期间的社会保险。

经质证，中正梁公司表示证据6是复印件，没有原件可以核对，且无法证明包丙、中正梁公司之间存在劳动关系。

7、2012年3月工资表2份，旨在证明包丙在中正梁公司领取工资，共领取2012年3月工资3,500元，一次是1,500元，另一次是2,000元(工资表载明：基本工资1,280元+其他720元，出勤22天)。

经质证，中正梁公司对证据7不予认可。

8、包丙与第高公司之间的劳动合同1份，旨在证明包丙已经在中正梁公司工作了5年，不应再订立固定期限劳动合同，这份劳动合同是吴华要求包丙签订的，包丙签完字后再盖章的。

经质证，中正梁公司对证据8真实性无异议，包丙与第高公司之间签订有期限为2010年6月1日至2013年6月1日期间劳动合同，该合同履行至2012年4月，2012年4月办理退工手续。

9、空白劳动合同1份，中正梁公司于2012年4月24日将该合同交给包丙，具体是吴华交给包丙的，因为劳动合同的期限至2012年12月31日结束，所以包丙没有同意签订。

经质证，中正梁公司对证据9真实性无异议，第高公司经营不好，所以为包丙办理了退工手续，包丙的继母吴华考虑到包丙的情况，想让包丙至中正梁公司工作，2012年4月让包丙签订该合同，但包丙不愿意签，所以吴华发短信告知包丙“中正梁公司不能使用不签订劳动合同的人”。

10、上海市单位退工证明1份，旨在证明第高公司于2012年4月10日为包丙办理退工手续。

经质证，中正梁公司对证据10真实性无异议。

11、证明1份，旨在证明包丙于2012年7月23日失业。

经质证，中正梁公司对证据11真实性无异议，但包丙是从第高公司退工后失业的。

12、中正梁公司工商登记档案机读材料及第高公司营业执照复印件各1份，旨在证明中正梁公司的实际控制人是吴华。包丙还陈述，包丙父亲包国樑去世之前，中正梁公司与第高公司都由包国樑控制，包国樑去世之后，中正梁公司与第高公司就都由吴华控制。

经质证，中正梁公司对证据12真实性无异议，但法律上没有实际控制人的说法。

13、2011年11月至2012年4月28日期间拍摄的照片，旨在证明包丙、中正梁公司之间有劳动关系，包丙接受中正梁公司的安排进行工作。

经质证，中正梁公司对证据13不予认可，从照片上无法证明劳动关系的存在。

14、银行往来明细，旨在证明包丙的工作，该材料与劳动关系没有直接联系，但是包丙的工作给中正梁公司带来收益。

经质证，中正梁公司认为证据14与本案无关。

15、第高公司银行清单，第高公司也是由吴华实际控制，旨在证明第高公司近3年来没有年检，现在已经是不营业的空壳公司。包丙还陈述，中正梁公司给客户安装的一部分台面是从第高公司拿的，即中正梁公司将一部分业务拿出来给第高公司做。

经质证，中正梁公司认为证据15与本案无关，第高公司与中正梁公司是两个不同主体。

16、公证书1份，旨在证明中正梁公司实际控制人吴华于2012年4月29日解除了与包丙之间的事实劳动关系。吴华先后发给包丙如下短信：4月12日，“已经约好了第高，明天下午15时30分去工厂结账，你通知一下你家人他们”；4月24日，“经确认，你和第高的劳动关系在3月底结束，今天已经4月24日，如还不签劳动合同，你明天就不用来了，公司不可能用不签约的员工，把短信给你家里人看”；4月29日，“今天是4月29日，我最后一次通知你，你不是我们的员工，再进我们厂区的话后果自负”。包丙还陈述，包丙收到吴华的短信后，没有与吴华联系过，4月24日吴华交给包丙1份空白劳动合同(即证据9)，因为合同期限只有半年，所以包丙没有同意签订，4月29日收到吴华的短信之后，包丙就未再至中正梁公司了，包丙所述的吴华通知解除劳动关系就是指4月29日的短信。

经质证，中正梁公司对证据16真实性无异议，吴华确实给包丙发过这些短信，包丙与第高公司的劳动关系于2012年3月结束，吴华是中正梁公司管理人员，于4月24日要求包丙与中正梁公司签订书面劳动合同，但是包丙没有同意签订合同，所以不存在中正梁公司违法解除劳动关系的说法。

17、2012年9月11日证明1份，旨在证明高娟于2010年8月1日至2011年5月8日期间在中正梁公司工作，而该段期间包丙也在中正梁公司工作。

经质证，中正梁公司对证据17不予认可。

18、中正梁公司员工张遂波与包丙之间的短信记录，旨在证明包丙与张遂波系同事关系。

经质证，中正梁公司对证据18不予认可。

19、包丙与吴华之间的短信记录，旨在证明吴华作为中正梁公司管理人员安排包丙工作任务、考勤。

经质证，中正梁公司对证据19真实性无异议，但认为这些只是吴华作为包丙的继母对包丙表示关心，不能证明包丙、中正梁公司之间有劳动关系。

20、照片(赵建芬户籍信息)1份，旨在证明赵建芬是财务人员。

经质证，中正梁公司对证据20不予认可。

21、2012年4月9日送货单复印件1份，旨在证明包丙是中正梁公司的员工，代中正梁公司收取货物。

经质证，中正梁公司对证据21不予认可。

22、年检报告，旨在证明中正梁公司有从业人员30人，因为包丙的努力工作，所以中正梁公司有收益。

经质证，中正梁公司表示证据22无法证明包丙的观点，且与本案无关。

中正梁公司针对其辩称意见向法院提交了以下证据，包丙发表了相应的质证意见：

1、包丙与第高公司之间的劳动合同1份，旨在证明包丙与第高公司于2010年6月23日签订期限为2010年6月1日至2013年6月1日的劳动合同，工作岗位是统计。

经质证，包丙表示证据1上面签字是包丙自己签的，但内容没有看过，吴华是第高公司的实际控制人，是吴华让包丙签订的，说不签订劳动合同，就无法缴纳社会保险。

2、离职证明1份，旨在证明包丙与第高公司的劳动关系于2012年4月1日终止。

经质证，包丙对证据2真实性无异议，该材料是包丙在仲裁时提交的，该证明是第高公司的法定代表人包乙让包丙签的，说是为了去办理退社会保险的手续，但包丙认为可能是吴华让包乙这么做的。

3、股东会决议1份，旨在证明2010年12月包丙成为第高公司的股东。

经质证，包丙陈述包丙不是第高公司的股东，包丙已经放弃第高公司的权益。

4、2010年12月28日租房协议1份，旨在证明第高公司与中正梁公司在同一个院落里，第高公司的房子是向中正梁公司租借的。

经质证，包丙表示不知道租房协议，并陈述，第高公司与中正梁公司在同一厂区，从一个门口进出。

5、2012年3月24日承诺书1份，旨在证明第高公司因经营不良而与包丙解除劳动关系。

经质证，包丙表示不知道证据5。

6、民事判决书2份，旨在证明包丙是第高公司的股东，尚欠吴华等人股权转让款。

经质证，包丙对证据6真实性无异议，该2份判决书已经生效，但包丙仍可以起诉撤销股权协议。

7、2011年4月至2012年7月期间工资支付凭证，旨在证明中正梁公司支付员工工资情况。

经质证，包丙表示这些只是部分工资支付凭证，其中2012年3月中有1张包丙的工资表，金额2,000元，与包丙提交的工资表一致的，其他月份也应该都有包丙的工资表，只是中正梁公司没有提交。此外，包丙还陈述，2012年3月包丙已经领取工资3,500元，是4月15日分两次领取，中正梁公司每月20日左右支付工资；包丙的月工资是7,000元，除了3,500元外，还有1,500元油费，由吴华每月根据包丙的申请支付，另外还有2,000元，有时是第高公司的包乙支付，有时是吴华支付。

针对包丙的质证意见，中正梁公司补充陈述，2012年3月，包丙从第高公司离职，考虑到包丙是包国樑的女儿、而第高公司又经营不好，吴华想叫包丙来中正梁公司工作，所以才支付过这些钱，不清楚包丙具体是何时至中正梁公司工作。

原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

根据劳动法律、法规规定，用人单位支付劳动者工资，劳动者的工作是用人单位业务的组成部分，用人单位的规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理、约束等，可认定双方间存在劳动关系，同时认定劳动关系时可以参照工资支付凭证、社会保险缴纳记录等。本案中，包丙主张与中正梁公司之间于2007年5月8日至2012年4月29日期间存在事实劳动关系，而中正梁公司予以否认，包丙、中正梁公司均应当依法对此承担相应的举证义务，否则需承担举证不利的法律后果。首先，分析包丙提交的证据：从证据1裁决书，可以证实双方之间的争议经过仲裁前置程序，包丙、中正梁公司对于裁决书中确定第高公司于2010年6月24日为包丙办理自2010年6月1日起至2012年3月31日止的用工登记备案、并于2012年4月10日办理退工手续的事实均无异议。从证据2包丙于2012年5月期间拍摄的照片及证据13包丙于2011年11月至2012年4月28日期间拍摄的照片看，照片中显示的是中正梁公司工作人员、环境等及包丙与中正梁公司工作人员之间的合影，但是中正梁公司由包丙父亲包国樑一手创办、经营，包丙进入中正梁公司的场地拍摄照片、与中正梁公司工作人员合影完全有可能，况且从照片中也无法看出包丙接受中正梁公司的管理、为中正梁公司提供劳动的事实。从证据3中正梁公司与包乙、包国樑之间的租房协议书，仅能证明第高公司与中正梁公司在同一院落内、从同一门口进出。从证据4出库记录本，首先，该材料上的公章与中正梁公司有关，但是是包丙于2012年4月离职时为证明与中正梁公司之间有劳动关系而特意加盖上去的，而并没有证据可以证明公章是经过中正梁公司的同意而盖的，也没有相应的证据可以证实该材料属于中正梁公司；其次，即使2007年6月至2011年12月期间的出库记录由包丙记录，且是属于中正梁公司的材料，但是根据包丙的陈述，第高公司与中正梁公司均由包丙父亲包国樑创办、经营，两家公司又在同一个院落内，而且中正梁公司又将部分业务交给第高公司做，因此仅从包丙记录出库情况的行为无法认定包丙在向中正梁公司履行劳动合同法意义上的劳动者的义务，无法证明包丙、中正梁公司之间存在劳动合同法意义上的用人单位与劳动者之间的隶属、管理关系。从证据5电话表看，材料上没有能体现包丙、中正梁公司之间存在劳动关系的内容。从证据6委托协议书看，即使真实，也是中正梁公司与第高公司之间就缴纳综合保险的约定，而与包丙无关，更无法证明包丙、中正梁公司之间有劳动关系。从证据7工资表看，包丙陈述于4月15日分两次在中正梁公司领取2012年3月工资3,500元，尽管中正梁公司否认工资表的真实性，但是之后提供的工资凭证中却有一份工资表与包丙提交的其中一份工资表完全一致，且中正梁公司亦承认包丙于2012年3月进入中正梁公司工作，基于包丙的特殊情况而支付过3,500元。另根据3月工资表上注明出勤22天的记载，可以认定包丙自2012年3月1日起在中正梁公司工作、中正梁公司已经支付2012年3月工资3,500元的事实。从证据8包丙与第高公司之间的劳动合同、证据10退工证明、证据16公证书中吴华于4月24日发送给包丙的短信内容看，包丙与第高公司签订有期限为2010年6月1日至2013年6月1日的劳动合同，劳动关系于2012年3月底结束，第高公司于2012年4月10日办理退工手续，合同抬头处打印有第高公司的名称，包丙于2010年6月23日签字时即可以看到合同相对方的名称是第高公司，包丙仍自愿在合同上签字，庭审中包丙亦提及第高公司曾向包丙支付劳动报酬的事实，再结合中正梁公司提交的证据2离职证明，形成于2012年4月1日，包丙自愿在该证明上签字，因此包丙应当清楚知晓以及确认与第高公司之间于2010年6月1日至2012年3月31日期间存在劳动关系的事实。从证据9空白劳动合同，中正梁公司于2012年4月要求包丙签订书面劳动合同，但是包丙却未同意，因包丙与第高公司的劳动合同于2012年3月31日终止、第高公司于4月10日办理退工手续，因此中正梁公司已经履行签订书面劳动合同的诚信磋商义务，包丙、中正梁公司之间未签订书面劳动合同的责任在包丙。从证据11证明看，仅能说明包丙失业，而无法证实包丙、中正梁公司之间存在劳动关系。从证据12中正梁公司及第高公司工商登记材料看，吴华系中正梁公司股东，出资额60万元，中正梁公司另有2位股东包修权(出资额20万元)、包修政(出资额20万元)。从证据14中正梁公司银行往来明细及证据15第高公司银行清单看，与包丙的诉讼请求无任何关联性。从证据16公证书中吴华发给包丙的短信看，吴华于4月12日通知包丙与第高公司结账，于4月24日要求包丙签订书面劳动合同，于4月29日通知包丙解除劳动关系。再结合包丙庭审时的陈述，可以认定中正梁公司要求包丙签订书面劳动合同，但包丙因为合同期限过短而未同意签订，也未再至中正梁公司工作，中正梁公司遂于4月29日解除劳动关系，因此中正梁公司不存在违法解除或终止劳动关系的行为。从证据17高娟的书面证明，证人高某某到庭陈述情况，无法核实书面证人证言的真实性。从证据18短信记录看，“张遂波”的身份无法确认，且证据不符合证据形式要件。从证据19吴华的短信记录看，涉及到吴华于2011年9月29日询问工厂接电话的事情、2011年10月18日提醒包丙上班迟到早退的事情，但是包丙亦表示在父亲包国樑去世之后，第高公司与中正梁公司均由吴华负责管理，而2011年期间正是包丙与第高公司存在劳动关系的期间，且吴华作为包丙的继母，给包丙发送相应短信符合常理。从证据20赵建芬户籍信息的照片看，与包丙的诉讼请求无任何关联性。从证据21送货单看，送货单发生在2012年4月9日，尽管包丙提交的是复印件，且中正梁公司不予认可，但是结合前述情况，可以认定2012年4月9日包丙、中正梁公司之间存在劳动关系。从证据22年检报告看，与包丙的诉讼请求无关联性。其次，分析中正梁公司提交的证据：从证据1包丙与第高公司之间的劳动合同及证据2离职证明，包丙确认劳动合同及离职证明均系本人所签，而包丙没有提交有效证据否认该两份证据的真实性、合法性、关联性。从证据3股东会决议及证据6民事判决书，包丙系第高公司股东，享受相应的权益。从证据4租房协议，与包丙提交的证据3租房协议书，证明目的一致，中正梁公司与第高公司在同一个院落内，从同一门口进出。从证据5承诺书，与本案无直接关联性。从证据7工资支付凭证，中正梁公司提交的2012年3月工资支付凭证中有一份工资表与包丙提交的一致，足以证实包丙、中正梁公司于2012年3月存在劳动关系。综上分析，根据包丙、中正梁公司的举证及质证意见，结合双方的陈述，可以认定包丙、中正梁公司于2012年3月1日至2012年4月29日期间存在事实劳动关系及中正梁公司已经支付包丙2012年3月工资3,500元。而包丙要求确认与中正梁公司之间于2007年5月8日至2012年2月29日期间存在劳动关系的诉讼请求，则缺乏事实依据，难以支持。

根据劳动合同法的规定，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同；用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。包丙于2012年8月1日申请仲裁，要求中正梁公司支付2008年5月1日至2012年5月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额，在本案审理时，包丙提出要求中正梁公司支付2008年5月1日至2011年5月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求。首先，根据目前证据尚无法证明包丙、中正梁公司于2008年5月1日至2011年5月31日期间存在劳动关系，包丙的诉讼请求缺乏依据。再者说，退一步讲即使根据包丙的陈述，包丙于2007年5月8日进入中正梁公司工作，双方之间未签订书面劳动合同，根据法律规定，中正梁公司应当支付二倍工资的期间也仅仅是2008年2月1日至2008年12月31日；而包丙于2012年8月1日申请仲裁，包丙上述期间二倍工资的请求也已超过法律规定的仲裁申请期限，且无时效中止、中断等正当理由，已丧失实体上的胜诉权。因此，包丙要求中正梁公司支付2008年5月1日至2011年5月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。

根据规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依法支付赔偿金。本案中，根据包丙提交的吴华发送的短信及包丙的陈述，中正梁公司要求包丙签订书面劳动合同，但包丙因为合同期限过短而未同意签订书面劳动合同，中正梁公司遂于4月29日解除劳动关系，因此中正梁公司不存在违法解除或者终止劳动关系的行为。包丙要求中正梁公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。

根据查明事实，包丙于2012年3月1日进入中正梁公司工作，直至2012年4月29日劳动关系终止，中正梁公司已经支付2012年3月工资3,500元。关于工资标准，包丙认为月工资7,000元，除了已经领取的3,500元外，还有1,500元油费，由吴华批准后领取，另外2,000元则由吴华或者包乙支付，而中正梁公司对此予以否认。包丙在中正梁公司担任统计工作，包丙提交的空白劳动合同上载明月薪1,500元，结合包丙关于中正梁公司每月20日支付工资、包丙于4月15日领取3,500元以及在主张二倍工资诉讼请求时关于2年已经领取工资72,000元的陈述，包丙关于月工资7,000元的意见，缺乏依据，不予采纳。确定包丙的工资标准是3,500元/月，中正梁公司应当按照此标准补足差额。包丙要求中正梁公司支付工资差额的诉讼请求，予以支持。

审理中，包丙自愿撤回部分诉讼请求，系当事人依法处分自己的权利，于法无悖，予以准许。据此，原审法院判决：一、确认包丙与上海中正梁实业有限公司之间于2012年3月1日至2012年4月29日期间具有事实劳动关系；二、上海中正梁实业有限公司应于判决生效之日起十日内支付包丙2012年3月1日至2012年4月29日期间工资差额人民币3,500元；三、驳回包丙要求确认与上海中正梁实业有限公司之间于2007年5月8日至2012年2月29日期间具有事实劳动关系的诉讼请求；四、驳回包丙要求上海中正梁实业有限公司支付2008年5月1日至2011年5月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额人民币396,000元的诉讼请求；五、驳回包丙要求上海中正梁实业有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金人民币70,000元的诉讼请求。

判决后，包丙不服，上诉于本院。

包丙上诉称，包丙于2007年5月进入中正梁公司工作，中正梁公司未与包丙签订劳动合同，中正梁公司应支付包丙2008年5月至2012年5月未签订劳动合同的双倍工资。包丙虽与第高公司签订过书面劳动合同，但该合同是吴华以侵吞包丙巨额投资款而要求包丙所签。包丙在第高公司成立前于2007年5月即在中正梁公司工作，工资报酬已超过1,500元，吴华假借包丙不愿签订一年不到的劳动合同名义解除双方的劳动关系，可见是吴华设的局。包丙从未在第高公司从事过统计岗位工作，第高公司也没有统计岗位。中正梁公司没有履行法定义务，未向仲裁庭提交其《职工工资发放名册》、《公司员工名册》等应由中正梁公司承担的举证责任。中正梁公司仅提供2012年3月工资单一份，不能证明本案的事实。原审法院对此未予查实，作出不利于包丙的判决。现提供的证人证言均可证实包丙一天都没有在第高公司工作过，第高公司与中正梁公司确有员工保险费代缴委托书，法院应查明事实作出公正判决。要求撤销原判，坚持原审时诉请。

中正梁公司辩称，中正梁公司与包丙不存在事实劳动关系，即使有劳动关系已超过时效。包丙在原审时已放弃缴纳社会保险费的诉请，二审期间不能主张该诉请。因双方不存在劳动关系，不存在支付未签订劳动合同的双倍工资等问题。中正梁公司曾要包丙至中正梁公司工作，并要求包丙签订劳动合同，是包丙拒绝签订劳动合同。要求维持原判。

经本院审理查明，原审法院认定事实属实。

审理中，包丙提供了1、中正梁公司原厂长陈某某的证明，以此证明包丙于2007年5月一直在中正梁公司工作。2、中正梁公司职工统计表，以此证明包丙是中正梁公司员工。3、通讯录，以此证明包丙当时联系的业务，也可证明包丙是中正梁公司员工。4、供应商通讯录，以此证明第高公司和中正梁公司是一个法人管理的，第高公司是一个空壳公司。5、法拉第员工手册，以此证明包丙一直为中正梁公司工作。6、贷记凭证，证明了包丙与第高公司终止合同后，第高公司仍为包丙缴纳社会保险费。包丙另申请证人陈某某、包甲、包乙出庭作证，以此证明包丙在中正梁公司工作，包乙与包丙签订劳动合同是代表中正梁公司签订的，当时中正梁公司所有员工均与第高公司签订劳动合同。

中正梁公司对证据1－5的真实性和关联性均有异议，对证据6真实性没有异议，但认为不能证明包丙所要证明的观点。对证人陈某某的身份不能确认，对证人包乙、包甲证言不予认可，因包乙、包甲系包丙叔叔，且与中正梁公司另有诉讼。

本院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。2010年6月包丙与第高公司签订了劳动合同，包丙作为具有完全民事行为能力的人清楚与自己签订劳动合同的主体是第高公司，而不是中正梁公司，包丙亦无证据证明该劳动合同系其在受到胁迫、欺诈的情形下所签，且劳动合同签订后，第高公司为包丙办理了招录用手续，缴纳了社会保险费，在与包丙劳动关系结束后办理了退工手续，双方已按劳动合同履行了各自义务。包丙称自己于2007年5月进入中正梁公司工作，与中正梁公司存在劳动关系，中正梁公司对此予以否认。包丙虽在原审审理中提供了一系列证据，以证明包丙与中正梁公司存在劳动关系，原审法院就包丙提供的证据逐一进行了详尽阐述，认定根据包丙提供的证据不足以证明包丙与中正梁公司存在劳动关系，本院对此予以认同，不再赘述。因中正梁公司、第高公司均系包丙之父包国樑出资建立，两个公司在一个厂区内，从同一大门进出，即使包丙在2010年6月前与中正梁公司存在劳动关系，但2010年6月在包丙与第高公司签订劳动合同后，明确包丙与第高公司建立了劳动关系，故包丙称自己与中正梁公司存在劳动关系的意见，本院不予采纳。二审中包丙提供的证据1陈某某的证明，陈某某亦出庭作证，因陈某某的身份，中正梁公司未予确认，且陈某某工作至2010年8月已离开，无法证明包丙与第高公司签订劳动合同后的情况，故对此不予采纳。包丙提供的证据2－5职工统计表、通讯录、法拉第厂员工守则及通知均系复印件，中正梁公司对证据的真实性予以否认，且从上述证据中亦无法证明包丙与中正梁公司存在劳动关系，本院对此不予采纳。中正梁公司对证据6真实性无异议，但认为与本案无关，不能证明包丙的观点。证据6系第高公司缴付社保费的贷记凭证，只能证明第高公司缴纳社会保险费情况，不能证明第高公司为包丙个人仍继续缴纳社会保险费的事实，故本院对此不予认定。包甲、包乙系包丙叔叔，双方存有利害关系，故对两人证言不予采信。鉴于包丙与中正梁公司在2007年5月至2012年2月间不存在劳动关系，且包丙要求支付未签合同双倍工资已超过诉讼时效，故包丙要求确认该期间双方存在事实劳动关系及支付未签订劳动合同双倍工资，本院不予支持。根据包丙2012年3月工资领取情况，原审法院认定包丙于2012年3月至中正梁公司工作，至同年4月29日结束劳动关系，确认双方该期间为事实劳动关系并无不妥，并判令中正梁公司补足该期间工资差额亦无不妥。包丙称每月工资为7,000元未提供相应依据证实，本院不予采信。包丙称中正梁公司要与其签订劳动合同，但月工资为1,500元，且只签订半年期限劳动合同，故其不同意签订劳动合同。2012年4月上海市每月最低工资由1,280元调整至1,450元，中正梁公司提出每月工资1,500元，虽低于包丙2012年3月领取的报酬，然未低于最低工资标准，且因劳动合同的签订本需双方协商一致，在包丙不愿签订劳动合同情况下，中正梁公司与包丙结束劳动关系并无不可，故包丙要求中正梁公司支付违法解除劳动关系赔偿金，本院不予支持。包丙在原审时撤回部分诉讼请求，系包丙对自己权利的处分，现二审审理中，包丙又提出已撤回诉讼部分，本院不作处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费人民币10元，由上诉人包丙负担。

本判决系终审判决。

审　判　长徐树良

审　判　员姜　婷

代理审判员赵永桥

二○一三年八月十五日

书　记　员丁洁琼
 

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