曾邦能与李子明劳动争议纠纷上诉案

曾邦能与李子明劳动争议纠纷上诉案

广东省东莞市中级人民法院

民事判决书

(2013)东中法民五终字第1473号

上诉人（原审原告）：曾邦能。

上诉人（原审被告）：李子明。

委托代理人：赵立柱、莫汝坤，均系广东莞信律师事务所律师。

上诉人曾邦能与上诉人李子明因劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第1369号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

原审法院查明：李子明于2012年8月2日雇请曾邦能，并于2012年8月3日开始安排其在东莞市石排车盟汽车补胎店工作。双方没有签订劳动合同。双方口头约定每月上班28天,底薪1800元/月。曾邦能于2012年11月31日离职。曾邦能在2012年8月至11月的实发工资分别为1643元、1916元、2144元、1962元，共计7665元。双方发生劳动争议，曾邦能于2012年12月12日向东莞市劳动人事争议仲裁院石排仲裁庭申请仲裁，该仲裁庭以被申请人李子明的主体不适格为由，不受理曾邦能的仲裁申请。

一审庭审中，曾邦能主张上班时通过打卡的形式进行考勤，提供2012年8月至11月的考勤卡复印件，证明其上班的情况。该考勤卡显示曾邦能在2012年8月平时上班144小时、平时加班45小时、周六日加班84小时，2012年9月平时上班160小时、平时加班50小时、周六日加班94.5小时、法定节假日加班10.5小时，2012年10月平时上班160小时、平时加班50小时、周六日加班84小时、法定节假日加班21小时，2012年11月平时上班160小时、平时加班50小时、周六日加班84小时。李子明对考勤卡的真实性不予确认，主张曾邦能上班时并未进行考勤，但确认根据该考勤卡显示曾邦能的上班时间如上述情况。曾邦能主张双方口头约定每月工作28天，每天工作10.5小时，底薪1800元，李子明则主张每月工作28天，每天工作8-10小时，工资由底薪1800元+奖金构成，但均未能提供证据予以证明。

李子明提供2012年8月至10月的工资袋、现金支出单，证明曾邦能的工资情况，并主张曾邦能自行辞职。其中现金支出单的备考中记载“个人辞工”。曾邦能对现金支出单的真实性没有异议，但主张“个人辞工”并非曾邦能所写，该内容是在曾邦能签名后添加，同时主张曾邦能被李子明口头解雇，并申请对“个人辞工”的形成时间进行鉴定。李子明于2012年4月3日确认“个人辞工”的字样是李子明的员工在曾邦能签名后添加，曾邦能请求终止鉴定。

另查明，东莞市石排车盟汽车补胎店没有工商登记。2011年3月1日起东莞市最低工资标准调整为6.32元/小时。

原审法院认定上述事实的证据有：2011年8月-11月的考勤卡复印件、劳动申诉书、不受理通知书、送达回证、个体户机读档案资料、查询结果、快递回单、工资单、现金支出单、问话笔录、鉴定笔录及庭审笔录等。

原审法院认为，曾邦能受聘于李子明，双方之间存在非法用工关系，而非雇佣关系。本案的争议焦点为：一、李子明是否已足额支付曾邦能工资；二、李子明是否应支付曾邦能未签订劳动合同的二倍工资；三、李子明是否应支付曾邦能违法解除劳动关系赔偿金。

关于第一个争议焦点，曾邦能提供考勤卡复印件证明其上班情况，虽然李子明对此予以否认，但未能提供证据予以反驳，作为用人一方，其不能提供证据证明曾邦能的上班情况，应承担相应的举证不能的后果，故原审法院对曾邦能主张上班情况予以采纳。因双方均未能提供充分的证据证明有关工资的约定标准，故应以工资是否低于东莞市最低工资标准判断李子明是否已足额支付工资给曾邦能。根据曾邦能提供的考勤卡，其在2012年8月的上班时间折算为正常的上班时间为:144小时+45小时×150%+84小时×200%=379.5小时，小时工资为1643元÷379.5小时=4.33元/小时，低于最低工资标准，李子明应补偿曾邦能8月工资（6.32元/小时-4.33元/小时）×379.5小时=755.21元；9月的工作时间折算正常工作时间为160小时+50小时×150%+94.5小时×200%+10.5×300%=455.5小时，小时工资为1916元÷455.5小时=4.21元/小时，低于最低工资标准，李子明应补偿曾邦能9月工资（6.32元/小时-4.21元/小时）×455.5小时=961.11元；10月的工作时间折算正常工作时间为160小时+50小时×150%+84小时×200%+21小时×300%=466小时，小时工资为2144元÷466小时=4.60元/小时，低于最低工资标准，李子明应补偿曾邦能10月工资（6.32元/小时-4.60元/小时）×466小时=801.52元；11月的工作时间折算正常工作时间为160小时+50小时×150%+84小时×200%=403小时，小时工资为1962元÷403小时=4.87元/小时，低于最低工资标准，李子明应补偿曾邦能11月工资（6.32元/小时-4.87元/小时）×403小时=584.35元。综上，李子明应补偿曾邦能2012年8月2日至11月30日期间的工资差额：755.21元+961.11元+801.52元+584.35元=3102.19元，对于曾邦能超出上述金额的诉求，原审法院依法予以驳回。

关于第二个争议焦点，东莞市石排车盟汽车补胎店并未进行工商登记，不具备合法的用工资格，李子明个人亦不具备与曾邦能签订劳动合同的主体资格，曾邦能主张李子明支付未签订劳动合同的双倍工资，依法无据，原审法院不予支持。

关于第三个争议焦点，曾邦能与李子明之间存在非法用工关系，双方确认曾邦能上班至2012年11月30日，而综合双方提供的证据及陈述，均不足以证明曾邦能离职的原因，故原审法院推定是李子明提出且经双方协商一致，于2012年11月30日解除与曾邦能的非法用工关系关系。李子明应支付曾邦能在2012年8月2日至2012年11月30日的经济补偿金。曾邦能在2012年8月-11月的实发工资共计7665元，另由上述可知李子明应补发曾邦能在该期间的工资差额为3102.19元，故曾邦能在离职前的月平均工资为：(7665元+3102.19元）÷4个月=2691.8元。李子明应支付曾邦能的补偿金为2691.8元/月×0.5个月（工作时间为2012年8月2日至2012年11月30日）=1345.9元。对于曾邦能超出该数额的请求，原审法院依法不予支持。

综上所述，原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、李子明应在判决生效起十日内支付曾邦能2012年8月2日至11月30日期间的工资差额3102.19元、经济补偿金1345.9元，以上合计4448.09元；二、驳回曾邦能的其他诉讼请求。本案一审诉讼费5元，由李子明承担。

一审宣判后，曾邦能不服，向本院提起上诉称：底薪工资等于法定最低工资。曾邦能在入职李子明处填写入职申请表，双方就书面约定底薪工资为1800元，李子明在一审中提供的工资单和现金支出单均可以证明。所以曾邦能的薪酬为10.34元/小时，2012年8月2日至11月30日的工资差额为9954.11元。其次，李子明于2012年11月30日单方解雇曾邦能，并非原审法院认定的双方协商一致解除劳动关系。李子明应支付曾邦能赔偿金4404.84元。请求：一、撤销原审判决第一、二项；二、改判李子明支付曾邦能2012年8月2日至11月30日期间的工资差额9954.11元，赔偿金4404.84元；三、一、二审诉讼费由李子明承担。

李子明亦不服，向本院提起上诉称：一、曾邦能与李子明之间属于雇佣关系，无须支付加班费、经济补偿金。东莞市石排车盟汽车补胎店没有办理工商登记，李子明个人与曾邦能之间形成雇佣关系，因雇佣活动引起的争议不受劳动法的调整。二、李子明已经支付加班费，不存在支付加班费的情形。1. 曾邦能提交的考勤卡是复印件，缺乏真实性，无法证明曾邦能出勤的情况，根据相关的法律规定，曾邦能应承担举证不能的法律后果。2. 曾邦能不存在平时加班时间。曾邦能称每天上班10.5个小时，但每天中午都有安排吃饭和午休时间，所以曾邦能每天上班8个小时左右。3. 李子明支付的工资待遇中已经包含加班费，不存在另行支付的情形。三、曾邦能系因个人原因解除与李子明的劳动关系，是曾邦能自行离职，李子明无需支付赔偿金。请求：一、撤销原审判决第一项，改判驳回曾邦能一审的诉讼请求；二、本案诉讼费由曾邦能承担。

针对对方的上诉，李子明、曾邦能均未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。

经二审审理查明，对原审法院查明的事实，本院依法予以确认。二审另查明，曾邦能的工资袋及现金支出证明单显示，其工资构成为工资+奖金+早餐补贴+出勤。

本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对曾邦能及李子明的上诉，本案二审的争议焦点在于：一、曾邦能与李子明之间关系如何确定；二、曾邦能的工资标准如何确定；李子明是否应支付曾邦能加班费差额；三、李子明是否应支付曾邦能解除劳动关系的经济补偿金。

关于本案争议焦点一。本案中，曾邦能在东莞市石排车盟汽车补胎店工作，其按东莞市石排车盟汽车补胎店的管理要求定时出勤，接受东莞市石排车盟汽车补胎店的管理与指挥，与东莞市石排车盟汽车补胎店之间具有隶属关系，曾邦能提供的劳动系东莞市石排车盟汽车补胎店经营业务的一部分，且东莞市石排车盟汽车补胎店按月向曾邦能支付工资，双方之间的关系符合劳动关系的特征而并不符合雇佣关系的特征，因此，双方之间并不成立雇佣关系。但，东莞市石排车盟汽车补胎店未进行工商注册登记，不具备用工主体资格，因此，曾邦能与东莞市石排车盟汽车补胎店的实际投资人李子明之间成立的为非法用工关系。原审法院对此处理正确，本院依法予以维持。

关于本案争议焦点二。曾邦能主张双方口头约定每月工作28天、每天工作10.5小时、底薪1800元/月，李子明则主张每月工作28天、每天工作8-10小时、工资由底薪1800元+奖金构成，但双方均未提供证据证明各自的主张；且从曾邦能的工资袋及现金支出证明单来看，其工资构成为工资1800元+奖金+早餐补贴+出勤，未体现加班工资的计付方式；结合双方的主张来看，底薪1800元/月并未明确为每月工作21.75天、每天工作8小时的薪资待遇；由此可见，双方对工资的约定并不明确，底薪1800元/月不应视为每月工作21.75天、每天工作8小时的薪资待遇。李子明作为用人单位一方，未能提供合法有效的证据证明曾邦能的出勤情况，应依法承担举证不能的责任，因此，原审法院采纳曾邦能依据考勤卡所提出的关于出勤情况的主张，并无不妥，本院依法予以维持。在双方对工资约定不明的情况下，原审法院以工资是否低于东莞市最低工资标准判断李子明是否足额支付工资及加班费，并无不妥，且根据曾邦能主张的出勤情况计算加班费差额正确，本院不再赘述，并依法予以维持。

关于本案争议焦点三。李子明虽主张曾邦能系自行离职，但并未提供合法有效的证据证明；曾邦能虽主张系李子明违法解除与其之间的劳动关系，但亦未提供合法有效的证据证明；双方均无法证明曾邦能的离职原因，应视为李子明提出且经曾邦能协商一致解除劳动关系，李子明应向曾邦能支付经济补偿。原审法院对此处理正确，且计算经济补偿金无误，本院依法予以维持。

综上所述，曾邦能、李子明的上诉，理据均不足，本院依法予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费20元，由曾邦能负担10元（已预交），由李子明负担10元（已预交）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张海亮

代理审判员　　胡文轩

代理审判员　　张　莹

二Ο一三年八月十九日

书　记　员　　钟景宇 

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