湖南禹班建设集团有限公司与周桂和劳动争议纠纷上诉案

湖南禹班建设集团有限公司与周桂和劳动争议纠纷上诉案

广东省东莞市中级人民法院

民事判决书

(2013)东中法民五终字第1540号

上诉人（原审原告）：湖南禹班建设集团有限公司。

法定代表人：何席林，董事长。

委托代理人：陈志胜，广东桥达律师事务所律师。

委托代理人：魏艳，广东桥达律师事务所辅助人员。

被上诉人（原审被告）：周桂和。

委托代理人：夏威，湖南江之浩律师事务所律师。

上诉人湖南禹班建设集团有限公司（以下简称禹班建设公司）与被上诉人周桂和因劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第495号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

原审法院查明：周桂和于2011年10月28日进入由禹班建设公司承建的东莞市区廉租房住宅小区工地工作，双方没有签订劳动合同，禹班建设公司为周桂和参加了工伤保险。2012年3月4日，周桂和在工作时受伤，于2012年3月14日被东莞市社会保障局认定为工伤。周桂和发生工伤后在东莞康华医院住院治疗，出院后经东莞市工伤康复中心确认符合工伤康复资格，先后两次在东莞市虎门医院进行了康复治疗。2012年9月12日，东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定周桂和为伤残十级。东莞市社会保险基金管理中心于2012年9月25日按3880元/月的标准向周桂和支付了一次性伤残补助金27160元，并于2012年10月19日按4200元/月的标准向周桂和支付了一次性工伤医疗补助金4200元。周桂和发生工伤后没有再回禹班建设公司工作。周桂和于2012年10月向东莞市劳动人事争议仲裁院南城仲裁庭申请劳动仲裁，请求禹班建设公司支付一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、停工留薪期工资、未签订劳动合同双倍工资差额。仲裁庭裁决：确认禹班建设公司与周桂和的劳动关系已解除；禹班建设公司支付周桂和二倍工资差额38380元、停工留薪期工资25317元、一次性伤残就业补助金16800元，合计80497元；驳回周桂和的其他申诉请求。禹班建设公司不服该仲裁裁决，遂诉至原审法院。一审庭审中，禹班建设公司主张其按每日50元左右的标准以现金方式支付周桂和发生工伤之前的工资，但禹班建设公司不能提供周桂和签收的工资单，禹班建设公司主张应按东莞市上年度职工月平均工资1812元/月的标准计算周桂和的停工留薪期工资及一次性伤残就业补助金。周桂和则主张其与禹班建设公司约定每日工资为220元，周桂和发生工伤前的月平均工资为6000元。

原审法院认定上述事实的证据有：禹班建设公司提交的仲裁裁决书，周桂和提交的住院病历、诊断证明书、出院小结、工伤认定书、伤残鉴定书、待遇支付决定，以及庭审笔录等。

原审法院认为，双方虽未签订劳动合同，但双方已形成事实上的劳动关系，双方有义务自觉遵守劳动法律、法规。周桂和向禹班建设公司主张支付一次性伤残就业补助金，应视为周桂和提出解除劳动关系，原审法院确认双方的劳动关系已解除。对于劳动关系解除的时间，周桂和发生工伤后一直未回禹班建设公司工作，禹班建设公司确认与周桂和的劳动关系于2012年9月12日解除，原审法院予以确认。

对于周桂和发生工伤前的月平均工资数额，双方有不同主张。禹班建设公司作为用人单位应当保存工资支付台账，但禹班建设公司并未提交相关证据以证明周桂和发生工伤前的工资情况，故对禹班建设公司主张周桂和工资为每日50元，原审法院不予采信。周桂和对其主张的工资6000元/月也未能提交相关证据予以证明，原审法院亦不予采信。东莞市社会保险基金管理中心分别按3880元/月及4200元/月的标准向周桂和支付了一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金，故原审法院认为应以上述两数额之平均数即4040元作为周桂和发生工伤前的月平均工资。

禹班建设公司与周桂和未签订劳动合同，禹班建设公司主张周桂和拒绝签订劳动合同，并未提交任何证据予以证明，其主张缺乏依据，原审法院不予采信。禹班建设公司应按《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向周桂和支付未签订劳动合同的二倍工资差额。禹班建设公司应向周桂和支付2011年11月28日至2012年9月12日期间的二倍工资差额：4040元×9个月+4040元÷30天×15天=38380元。

依据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，因双方的劳动关系已解除，禹班建设公司应向周桂和支付一次性伤残就业补助金。因东莞市社会保险基金管理中心按4200元/月的标准向周桂和支付一次性工伤医疗补助金，故禹班建设公司应按4200元/月的标准向周桂和支付一次性伤残就业补助金：4200元×4个月=16800元。

依据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，禹班建设公司应按周桂和发生工伤前的月平均工资即4040/月的标准向周桂和支付停工留薪期工资。周桂和于2012年3月4日发生工伤，2012年9月12日评定伤残等级，禹班建设公司在其诉状中亦确认周桂和的停工留薪期由2012年3月4日起计至2012年9月12日止，故原审法院确认2011年3月4日至2012年9月12日为周桂和的停工留薪期，禹班建设公司应向周桂和支付停工留薪期工资：4040元×9个月+4040元÷30天×8天=25317元。

综上，禹班建设公司应向周桂和支付未签订劳动合同的二倍工资差额38380元、停工留薪期工资25317元、一次性伤残就业补助金16800元，对禹班建设公司请求仅按1320元/月的标准向周桂和支付未签订劳动合同的二倍工资差额5280元、停工留薪期工资7920元、一次性伤残就业补助金5280元的诉讼请求，原审法院不予支持。

综上所述，原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认禹班建设公司与周桂和的劳动关系已解除；二、禹班建设公司于判决发生法律效力之日起五日内向周桂和支付未签订劳动合同的二倍工资差额38380元、停工留薪期工资25317元、一次性伤残就业补助金16800元，以上共计80497元；三、驳回禹班建设公司的诉讼请求。本案一审诉讼费5元，由禹班建设公司承担。

一审宣判后，禹班建设公司不服，向本院提起上诉称：一、关于是否应向周桂和支付二倍工资差额。周桂和入职禹班建设公司做杂工，禹班建设公司多次要求与周桂和签订书面劳动合同均被拒绝，本案符合广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见第二十一条第二款规定的情形。没有签订劳动合同的过错在于周桂和，而且是周桂和在仲裁时提出解除劳动关系。二、关于工伤待遇的工资基数问题。周桂和是杂工，不是一般的建筑工人，其工资双方约定为50元/天，并且劳务报酬是按实际工作时间计算。因当时禹班建设公司未保存支付报酬的相关凭证，不能向法院提供相关证据。根据广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见和东莞市社保局《关于落实建筑业企业施工作业人员参加工伤保险工作的通知》第十条的规定，应当按照2011年年度职工月平均工资1812元进行计算。请求：一、改判禹班建设公司无需支付周桂和二倍工资差额；二、改判停工留薪期工资16791.2元、一次性伤残就业补助金7248元，以上合计24039.2元。

周桂和未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。

经二审审理查明，对原审法院查明的事实，本院依法予以确认。

本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对禹班建设公司的上诉，本案二审的争议焦点在于：一、周桂和停工留薪期工资待遇、一次性伤残就业补助金应如何计付；二、禹班建设公司是否应支付周桂和未签劳动合同的二倍工资差额。

关于本案争议焦点一。根据《工伤保险条例》第十条第二款规定，用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积；第六十四条第一款规定，工资总额是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额；也就是说，用人单位应当按照劳动者的实际工资为劳动者办理工伤保险。本案中，东莞市社会保险基金管理中心已分别按3880元/月、4200元/月的标准向周桂和支付了一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金；在双方均未能提供合法有效的证据证明周桂和实际工资水平的情形下，原审法院参照禹班建设公司为周桂和缴纳工伤保险费的计费工资基数，认定周桂和发生工伤事故前的月平均工资为（3880元/月+4200元/月）÷2=4040元/月并无不妥，且据此计算停工留薪期工资为25317元正确，本院依法予以维持。东莞市社会保险基金管理中心已按4200元/月的标准向周桂和支付了一次性工伤医疗补助金，而一次性伤残就业补助金与一次性工伤医疗补助金均系在劳动关系解除后支付，应适用同一标准，原审法院按一次性工伤医疗补助金支付标准4200元/月计付一次性伤残就业补助金为16800元正确，本院依法予以维持。禹班建设公司上诉要求以2011年度东莞市职工月平均工资1812元/月为标准计付周桂和停工留薪期工资及一次性伤残就业补助金，依据不足，本院依法不予支持。

关于本案争议焦点二。禹班建设公司虽主张周桂和拒绝签订书面劳动合同，但并未提供合法有效的证据予以证明，应依法承担举证不能的责任。双方未签书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，禹班公司应支付周桂和未签书面劳动合同的二倍工资差额。原审法院对此处理正确，且计算未签书面劳动合同二倍工资差额无误，本院依法予以维持。

综上所述，禹班建设公司的上诉，理据不足，本院依法予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10元，由禹班建设公司负担（已预交）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张海亮

代理审判员　　胡文轩

代理审判员　　张　莹

二Ο一三年八月十九日

书　记　员　　钟景宇

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