甲公司与乙劳动合同纠纷上诉案

甲公司与乙劳动合同纠纷上诉案

上海市第一中级人民法院

民事判决书

(2013)沪一中民三(民)终字第997号

上诉人（原审原告）甲公司。

委托代理人李成文，上海银盛律师事务所律师。

委托代理人陈津申，上海银盛律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）乙。

上诉人甲公司（以下简称甲公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2013）徐民五（民）初字第66号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月21日立案后，依法组成合议庭，排期于2013年6月25日公开开庭进行了审理。上诉人甲公司的法定代表人及委托代理人李成文、被上诉人乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院认定，2011年10月18日，甲公司向乙发出“录用通知书”，表示“经过公司研究决定，同意录用您到我公司工作，任职岗位为绿地集团苏州吴江项目现场造价负责人。试用期不超过二个月，月工资为税后8,000元，转正后月基本工资为税后10,000元，年薪为税后15万元。 住宿公司统一安排，如自备小汽车则车补按照1,500元/月计算，伙食补贴、通讯费及宿舍保洁等费用按照1,200元/月计算，按月报销，其余按照公司制度执行。请办理原单位离职手续，交接好相关工作，于2011年11月8日前到公司办理入职，特此通知。”

2011年11月7日，乙进入甲公司处工作，担任江苏吴江绿地滨湖新城项目土建造价工程师一职。双方订有期限为2011年11月7日至2013年11月6日的劳动合同，主要约定，试用期为2011年11月7日至2012年1月6日；甲公司聘请乙到江苏吴江绿地滨湖新城项目土建造价工程师工作岗位，期限为2011年11月7日至2013年11月6日；月工资为税后10,000元（其中试用期间工资为税后8,000元），转正后年薪为税后150,000元；每星期从吴江到南京的来回路费及每月吴江现场餐补1,200元不包括在年薪税后150,000元当中，此费用每月以票据形式报销，吴江市内到现场的车费以票据形式报销。

2012年6月14日，乙在“人事合同签订承诺书”的“承诺人签字”处签名，表示“因个人原因，本人社会保险、公积金由本人在户籍所在地或非上海的其他地区缴纳，相关费用由本人承担。”

2012年8月2日，甲公司通过电子邮件的形式向乙发出“岗位调整通知书”，内容为“2011年12月派驻吴江至今，根据业主公司的反映，你对于造价咨询业务的开展和配合较为欠缺，无法达到对造价咨询工作进行全面负责沟通的工作要求，公司已根据业主要求于2012年6月调用新人邹玉琴派驻吴江现场，公司管理层根据工作要求，经研究讨论，现决定调你回上海任上海土建造价工程师岗位工作，请你在收到本通知之日起三日内给公司回复确认，并将岗位调动回执交回公司行政及人力资源部。并且于七日内将吴江土建造价工程师岗位工作交接完毕到新岗位报到。”

2012年8月6日上午，甲公司向乙发出“警告函”，表示“公司于2012年8月2日发送了一个关于岗位调整通知书到你邮箱，你对于此邮件并未作出任何回应，违反了公司员工手册第八章第四条行为准则的规定，经公司管理层研究决定给予口头警告。”

2012年8月6日晚上，乙通过电子邮件作出关于对“岗位调整通知书”的回复，称“一方面，由于调整岗位所陈述的理由是‘对造价咨询业务的开展和配合较为欠缺，无法达到对造价咨询工作进行全面沟通的工作要求’纯属无稽之谈，是黑白颠倒，纯属捏造事实以达到调换工作为目的。……另一方面，有双方合同为证，在合同有效期内，用工单位不可以调换所用工（本人）的工作岗位和工作地点。综上所述，对于岗位调整，是用人单位的违约行为，本人不予同意。如若用人单位执意调整，本人则视为用人单位不守承诺，则视为用人单位推翻、不履行双方签订的劳动合同，一切后果由用人单位自负。”

2012年8月10日，甲公司以乙未按要求完成上报周工作计划安排为由向乙发出“给予口头警告”的“警告函”电子邮件。

2012年8月11日，乙回复表示“1.由于现场办公的地方无网络，无法及时发送‘个人周工作计划安排’的电子邮件。2.住的地方虽有网络，但由于受台风和大暴雨的影响，网络和电话出现故障，正在联系维修，暂无法发送邮件。3.不要动辄什么‘警告’，有碍双方关系的和谐。4.关于工资发放，根据合同约定和员工手册的规定：每月10日足额支付上月工资。但这两个月的工资均没有按时发放，尤其6月份的工资，8月3日才发放（据了解，其他员工工资早已发放），当月报销的费用到现在还未予报销，实属拖欠工资的行为，在这里给予明示！……”。

2012年8月16日、20日，甲公司向乙发送两次“主题：书面警告书”的电子邮件。两张“书面警告书”中载明的违纪行为分别为：“1.个人提出的《问题与建议》（十六）在未经许可的情况下，发送除现场甲方成本对接人周俊之外人员宋杰，且经常通过非正常途径进行投诉，拿所谓的现场质量问题进行要挟，2012年8月17日严重警告一次。2.邮件并未以名字标注，2012年8月17日口头警告一次”、“1.公司于2012-8-13日邮件发送了书面警告书，邮件在收到后至今仍未回复，2012年8月16日口头警告一次。2.个人提出的《问题与建议》从2012年4月25日就提到现场存在质量问题，以影像资料作为今后结算依据，后续仍不断提出此类问题，至今未上报相关成果资料，2012年8月16日书面警告一次”。

2012年8月20日晚上，乙对“书面警告书”作出回复，提出异议。

2012年8月24日，甲公司委托律师事务所向乙发出解除劳动合同的律师函，发函地址为江苏吴江绿地滨湖新城项目现场，律师函上载明的解除理由为“在合同履行的过程中，严重违反公司的规章制度，未经公司领导同意越级反映所谓工程问题，你的行为已经违反了公司的规章制度，给公司造成了较大的损失。在接到调整工作岗位的通知后，超过规定时限不予答复，并且不按照规定时间回公司新岗位报到，已构成长期旷工，应当按照自动离职处理。此外，你方在工作中没有按照要求将工作计划所表述的影像资料及时上报项目经理存档。没有按照要求上报周工作计划。上述行为都已严重违反了公司的规章制度，受到公司的多次口头和书面警告。”

2012年8月2日至8月24日，乙一直在江苏吴江绿地滨湖新城项目现场出勤。乙表示，其最后工作至2012年8月24日；甲公司表示，乙未至上海报到上班，视为旷工。

2012年8月27日，乙向徐汇区劳动争议人民调解委员会申请调解，调解不成后于2012年9月10日向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求甲公司：1.支付解除劳动合同的经济补偿一个月工资12,500元；2.支付解除劳动合同的赔偿金二个月工资25,000元；3.支付2011年11月7日至2012年7月31日工资差额28,333元；4.支付2012年8月1日至31日工资12,760元；5.补缴2011年10月至2012年6月社会保险费；6.支付交通费及住宿费1,200元。2012年10月24日，上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会作出徐劳人仲（2012）办字第1885号仲裁裁决：一、甲公司应在裁决生效之日起七日内支付乙解除劳动合同赔偿金23,581.52元；二、甲公司应在上述期限内支付乙2012年1月7日至7月31日工资差额16,847.83元；三、甲公司应在上述期限内支付乙2012年8月1日至31日工资12,760元；四、甲公司应在裁决生效之日起十五日内向上海市徐汇区社会保险事业管理中心为乙补缴2011年12月至2012年6月社会保险费26,880元（其中包括代扣代缴乙应当承担的社会保险费6,160元）；五、乙应在裁决生效之日起十日内将个人应当承担的社会保险费6,160元交予甲公司；六、对乙的其他申诉请求均不予支持。甲公司不服该裁决，遂向原审法院提起诉讼，请求判决甲公司：1、不需支付乙违法解除劳动合同赔偿金23,581.52元；2、不需支付乙2012年1月7日至7月31日工资差额16,847.83元；3、不需为乙补缴2011年12月至2012年6月社会保险费。

原审法院另认定，2011年11月7日至2012年1月6日，乙试用期工资为税后8,000元，2012年1月7日起调整为税后10,000元。甲公司支付乙工资至2012年7月31日。甲公司未为乙缴纳社会保险费。

《员工手册》“薪资”一节规定，“员工薪资包括：工资、业务提成、部分特殊岗位的补贴等薪酬。个别实行年薪制的员工，年薪为工资加业务提成后的总额（当公司业务安排不足时，此年薪为保底年薪），具体根据公司制定的年度业绩考核制度执行。”

庭审中，甲公司表示，假如要支付，对仲裁裁决的金额无异议。

原审法院认为，根据法律规定，在劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，甲公司委托律师事务所向乙发出解除劳动合同的律师函，载明解除理由为“在合同履行的过程中，严重违反公司的规章制度，未经公司领导同意越级反映所谓工程问题，你的行为已经违反了公司的规章制度，给公司造成了较大的损失。在接到调整工作岗位的通知后，超过规定时限不予答复，并且不按照规定时间回公司新岗位报到，已构成长期旷工，应当按照自动离职处理。此外，你方在工作中没有按照要求将工作计划所表述的影像资料及时上报项目经理存档。没有按照要求上报周工作计划。上述行为都已严重违反了公司的规章制度，受到公司的多次口头和书面警告。”由律师函载明的内容来分析，甲公司认为乙存在四方面的严重违纪行为：一是未经领导同意越级反映所谓工程问题，二是未按要求到新岗位报到构成旷工，三是未按要求将工作计划所表述的影像资料及时上报项目经理存档，四是未按要求上报周工作计划。关于第一、三个方面，甲公司未提供有效证据证明乙存在违纪行为。关于第二个方面，双方在劳动合同中明确约定乙的工作岗位为江苏吴江绿地滨湖新城项目土建造价工程师，该工作岗位对工作地点亦作了限定，现甲公司调整乙的工作地点和工作岗位系劳动合同的重大变更，须双方协商一致，甲公司未提供证据证明已经过协商程序，故该调整岗位的行为，不符合法律规定。2012年8月2日至8月24日，乙仍在江苏吴江绿地滨湖新城项目出勤。甲公司认为乙未至上海报到上班视为旷工的观点不成立。关于第四个方面，从甲公司、乙之间的邮件往来可见，乙确实有存在未上报周工作计划的行为，但该行为尚未达到严重违纪的程度，甲公司亦已作出“口头警告”的处分。综合上述分析，甲公司的解除行为构成违法解除，甲公司要求不支付乙违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，原审法院不予支持。

入职前，甲公司向乙发出的“录用通知书”明确载明，年薪税后150,000元。入职后，双方订立的劳动合同中亦作了同样的约定。该约定系双方真实意思表示，对双方均有约束力。双方应秉持诚实信用原则履行该约定。甲公司主张，乙工作未满一年，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第27条的规定，劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。该实施条例第27条系对经济补偿金的计算方式的规定，与年薪制的员工如何计算工资无关联性。甲公司另主张，《员工手册》中明确写明，年薪要根据员工的绩效考核情况进行发放。甲公司未提供证据证明乙的绩效考核情况，故其不同意按照约定的年薪支付工资差额的意见，缺乏事实依据。再结合双方劳动合同未继续履行的原因和过错均在甲公司处，甲公司更应该按照约定的年薪补发乙工资差额。由于甲公司对仲裁裁决的金额无异议，原审法院予以确认。

社会保险费的缴纳与否，不属于法院受案范围，故原审法院不作处理。仲裁关于社会保险费的裁决主文，原审法院不在判决主文中予以表述。甲公司未对仲裁裁决的其余事项提起诉讼，乙未对仲裁裁决提起诉讼，视为服从。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十七条的规定，原审法院经审理后遂于二○一三年四月十九日作出判决：一、甲公司于判决生效之日起七日内支付乙违法解除劳动合同赔偿金23,581.52元；二、甲公司于判决生效之日起七日内支付乙2012年1月7日至7月31日工资差额16,847.83元；三、甲公司于判决生效之日起七日内支付乙2012年8月1日至31日工资12,760元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。

判决后，甲公司不服，向本院提出上诉，要求撤销原审判决主文第一项、第二项，依法改判甲公司不予支付原判上述两项内容。甲公司的主要理由为：甲公司解除劳动合同是因为乙违约行为，给公司造成损失，具体表现在：1、用人单位有用工自主权，有权根据经营状况、工作需要情况等调整员工的岗位，因为乙的原因造成甲公司与合作单位关系紧张，故对乙进行调岗是合理的，乙没有正当理由未到新岗位报到，在员工手册第27条7.1D款有规定，员工旷工，可以解除劳动合同；2、乙有其他违约行为，包括没有汇报每周工作进度，没有及时回复公司电子邮件，没有按照工作计划所表述的影像资料及时上报项目经理存档，没有按照要求上报周工作计划，甲公司发出五次口头和书面警告，可以解除劳动合同；3、乙未经领导同意越级反映情况，造成甲公司与合作单位无法合作。因此，甲公司是合法解除。乙是实现年薪制的，必须工作满一年，即使满一年，也要按甲公司的考核制度考核后才发放。乙工作未满一年，且因为乙的违约行为，造成甲公司巨大损失，故其绩效考核不可能合格。

被上诉人乙辩称，乙不存在旷工，一直在工作现场，甲公司的调岗没有经过协商，是违法的。因为停电，所以乙有一次没有及时发周计划。乙是如实反映偷工减料问题，引起领导不满，所以才会出现警告。甲公司之前每个月都是足额发放工资，乙也都完成了自己的工作，劳动合同也没有约定年薪要满一年才支付，因此要求支付工资差额。

本院经审理查明，原审认定事实正确。本院依法予以确认。

本院认为，关于违法解除劳动合同赔偿金的请求，依照甲公司委托律师事务所向乙发出解除劳动合同的律师函，甲公司的解除理由主要为四方面：一是未经领导同意越级反映所谓工程问题，二是未按要求到新岗位报到构成旷工，三是未按要求将工作计划所表述的影像资料及时上报项目经理存档，四是未按要求上报周工作计划。对于第一、第三个解除理由，甲公司确实未提供充分证据证明乙存在违纪行为。关于第二个解除理由，甲公司变更工作岗位，应当与劳动者协商一致，现甲公司未提供证据证明已经过协商程序，故甲公司的调岗行为违反法律规定。在此情况下，甲公司认为乙未至新地点报到上班即视为旷工，本院不予采纳。关于第四个解除理由，从甲公司、乙之间的邮件往来可见，乙确实有存在未上报周工作计划的行为，但该行为尚未达到严重违纪的程度，甲公司亦已作出“口头警告”的处分。因此，原审法院认定甲公司构成违法解除，并无不妥。

关于2012年1月7日至7月31日乙工资差额的请求，甲公司主张乙工作未满一年，不存在年薪，且年薪需根据绩效考核情况予以发放，但是甲公司并未提供相应证据证明乙的绩效考核情况，因此，甲公司关于不同意按照约定的年薪支付工资差额的意见，本院不予采纳。

原审法院在查明事实的基础上已经充分阐述了判决理由与法律依据，本院经审核，并无不当。甲公司坚持原诉称意见，又无新的事实与依据，本院对其上诉请求不予支持。原审法院根据查明的事实所作判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费10元，由上诉人甲公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长王剑平

代理审判员李　霞

代理审判员王冰如

二○一三年八月十九日

书　记　员强　斐 

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