刘某诉上海国博企业管理咨询有限公司劳动合同纠纷案

刘某诉上海国博企业管理咨询有限公司劳动合同纠纷案

上海市静安区人民法院

　　民事判决书

(2013)静民一(民)初字第736号

　　原告刘某。

　　委托代理人王平，上海市迅峰律师事务所律师。

　　被告上海国博企业管理咨询有限公司。

　　法定代表人李某某。

　　委托代理人陈?，该公司员工。

　　原告刘某与被告上海国博企业管理咨询有限公司劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员张琦独任审判，于2013年4月10日公开开庭进行了审理。原告刘某的委托代理人王平，被告上海国博企业管理咨询有限公司的委托代理人陈?到庭参加诉讼。后因案件审理需要，本院依法组成合议庭，于2013年7月19日公开开庭进行了审理。原告刘某的委托代理人王平，被告上海国博企业管理咨询有限公司的委托代理人陈?到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告刘某诉称，原告自2004年5月起在被告处工作，双方签订最后一份劳动合同的期限为2012年1月1日至2012年12月31日。2012年11月7日下午，原告收到被告送达的《解除劳动合同通知书》，要求原告当天下午6时之前办理离职手续，并且不支付任何经济补偿。原告现诉至法院，请求判令被告：1、支付违法解除劳动合同赔偿金人民币(以下币种均为人民币)408,309.28元(34,797.41×4×2＋4,331×3×5×2)；2、支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额363,218.53元；3、支付2012年8月至2012年10月欠付佣金8,400元。

　　庭审中，原告撤回要求被告支付2012年8月至2012年10月欠付佣金8,400元的请求。

　　被告上海国博企业管理咨询有限公司辩称，原告不能胜任工作，且在工作中存在极其恶劣的不诚实和欺骗行为，故被告解除与原告间劳动合同不违反法律规定。双方签订最后一份固定期限劳动合同时，被告并未强迫原告，是经过双方协商的。对原告的诉讼请求，被告均不同意承担。

　　经审理，本院查明如下事实：

　　原告于2004年5月进入被告处工作，双方签订第一份劳动合同期限为2008年1月1日至2009年12月31日，合同到期后续签期限为2010年1月1日至2011年12月31日的劳动合同，合同到期双方又续签期限为2012年1月1日至2012年12月31日的劳动合同，最后一份劳动合同约定：原告担任经理职务，每月岗位基本工资为税前24,000元，岗位津贴为税前6,000元，各类津贴、补贴、绩效考核奖金，按照被告有关规定考核发放。该合同另约定：原告在合同期内应严格遵守国家法律、法规及被告的各项规章制度与劳动纪律，原告必须服从被告的管理和要求，不得擅离职守，按时保质完成被告指派的合理的工作任务和经济指标；原告若违反劳动纪律或被告制定的各项规章制度，被告可视情节轻重，按照相关规章制度和《员工手册》、《员工奖惩管理规定》给予不同的处分，直至解除本合同，造成被告经济损失的，根据损害后果和责任大小，原告应给予赔偿，同时被告保留依法起诉的权利；原告有下列情形之一的，被告可以随时解除劳动合同并无须给原告任何经济补偿：1、严重违反劳动纪律或被告规章制度的，包括但不限于《员工手册》、《员工奖惩管理规定》所列举的予以解雇处分的违纪行为；2、严重失职、营私舞弊、对被告利益造成重大损害的，包括但不限于《员工手册》、《员工奖惩管理规定》所列举的予以解雇处分的违纪行为；3、被依法追究刑事责任或被劳动教养的；4、原告同时在其它地方兼职，对被告的工作任务造成严重影响，或者经过被告提出后仍不改正的。合同经双方协商一致，另就商业秘密、知识产权、外部雇佣等事项增加约定。劳动合同还明确《奖金考核办法》、《员工手册》、《员工奖惩管理规定》为合同附件，与合同具有同等效力。2012年11月6日，经原告部门经理签字作出、上级经理签字同意、人事部核准，被告对原告作出开除的处理意见。2012年11月7日，被告向原告送达解除劳动合同通知书，以原告不能胜任工作以及在工作中存在极其恶劣的不诚实和欺骗行为为由，依据《劳动合同》“劳动合同解除”、《员工手册》“公司奖惩条例”的相关条款，决定即日解除与原告签订的劳动合同。原告在被告处的最后工作日为2012年11月7日。2012年11月8日，被告通过银行转帐支付原告2012年11月1日至2012年11月7日的工资5,649.62元。2012年11月19日，原告向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告：1、支付违法解除劳动合同的赔偿金408,309.28元；2、支付2012年1月1日至2012年11月7日未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额363,218.53元；3、支付2012年8月至2012年10月的佣金8,400.23元。该会于2012年11月23日依法受理。2012年12月6日，被告提出反请求，要求原告支付赔偿金288,000元。2013年2月5日，该会作出静劳人仲(2012)办字第1142号裁决书，裁决：一、原告的所有请求事项，皆不予支持；二、被告的请求事项，不予支持。原告不服，诉至本院。

　　2012年3月26日，由原告实缴出资200,000元与案外人何蓉、何骁、江琦、孙毅、朱佳燕投资成立上海音滕劳务派遣服务有限公司(下称音滕公司)，原告担任法定代表人，经营范围为为国内企业提供劳务派遣服务，商务咨询，企业管理咨询，计算机服务(除互联网上网服务营业场所)，网络科技(不得从事科技中介)，设计、制作、代理各类广告，企业形象策划，会务会展服务，公关活动组织策划，计算机、软件及辅助设备(除计算机信息系统安全专用产品)的销售。(企业经营涉及行政许可的，凭许可证件经营)

　　2012年9月12日，由原告母亲张翠萍实缴出资200,000元与案外人何蓉、何骁、江琦、朱佳燕投资成立注智(上海)企业管理咨询有限公司(下称注智公司)，张翠萍担任法定代表人，经营范围为企业管理咨询，商务咨询，为国内企业提供劳务派遣服务，计算机服务(除互联网上网服务营业场所)，网络科技(不得从事科技中介)，设计、制作、代理各类广告，企业形象策划，会务会展服务，公关活动组织策划，计算机、软件及辅助设备(除计算机信息系统安全专用产品)的销售。(企业经营涉及行政许可的，凭许可证件经营)

　　被告2004年4月6日成立，经营范围为企业管理咨询，人才信息咨询，人才推荐，人才招聘，计算机软件开发(涉及许可经营的凭许可证经营)。

　　以上事实，由原、被告当庭陈述、静劳人仲(2012)办字第1142号裁决书、劳动合同、惩罚处理单、解除劳动合同通知书、付款回单、工资清单、音滕公司及注智公司档案机读材料、被告企业法人营业执照为证，并经庭审质证属实，本院予以确认。

　　原告另提供如下证据：

　　1、员工登记表填写说明，证明原告确认阅读《员工手册》，但时间是2009年12月；

　　2、被告提交仲裁的《劳动争议仲裁反诉申请书》，证明被告关于原告：⑴提供虚假出租车发票报销，⑵隐瞒、伪造学历，⑶注册设立、经营与被告经营范围、经营业务相同企业的解除理由不存在，原告不认可；

　　原告申请证人张艳玲及吴迪出庭作证，两证人提供与被告签订的劳动合同，证明签订劳动合同时未见《员工手册》，《员工奖惩管理规定》未作为劳动合同附件，也未见过《员工奖惩管理规定》。

　　被告对原告提供证据1的真实性无异议，表示无法证明在此之前原告未收到过《员工手册》；对原告提供证据2的真实性无异议，表示原告的学历证书在仲裁庭审时才提供，第2项违纪理由不再主张；对证人证言不认可，表示证人与双方当事人存在利害关系，对证人提供的劳动合同真实性无异议，但证人与原告级别不同，合同内容作相应区分。

　　被告另提供如下证据：

　　1、《员工手册》、《员工情况登记表》、《员工登记表填写说明》，证明《员工奖惩管理规定》作为《员工手册》的附件，已特地请原告再次阅读和确认；

　　2、2012年1月16日的电子邮件，证明原告从未向被告提出签订无固定期限劳动合同的要求，双方间最后一份劳动合同是经过充分协商后签署的；

　　3、被告员工与大众监督热线的电话录音及虚假出租车发票，证明原告111次使用虚假出租车发票报销，变相侵占公司财产12,000元；

　　4、仲裁庭审理笔录，证明原告在仲裁庭审时对被告上述提供的证据1、证据3的真实性予以确认；

　　5、2012年5月17日，原告通过被告平台发送电子邮件，内容为音滕公司的介绍及合同范本，证明原告利用被告电子邮件平台对外为音滕公司推广业务，构成《员工奖惩管理规定》将作解除劳动合同处理的行为。

　　原告对被告提供证据1的真实性均无异议，但表示原告在签订劳动合同时未见到《员工手册》，被告也未要求原告签收，原告直至双方纠纷发生后才在公司网站上看到，原告应领导要求在《员工登记表填写说明》上签字，当时原告也未见过《员工手册》，只是阅读过。原告对被告提供的证据2不予认可，表示邮件未经公证。原告对被告提供证据3中的电话录音不予认可，对出租车发票予以认可，表示原告为节省公司成本使用黑车，被告是知晓的，并予以报销。对被告提供的证据4，原告未发表质证意见，亦未提供反证。对被告提供的证据5，原告在仲裁庭审时表示对其真实性无异议，在第一次法庭审理时，原告对此发表质证意见为“邮件及附件是原告通过被告平台发送的，但两公司业务是不同的”，但是原告在第二次法庭审理时推翻其先前的陈述，不认可其真实性，表示该证据本身可以作为推翻该证据的证据。

　　被告对原告针对证据3发表的质证意见不予认可，表示被告未为节省成本要求原告使用黑车。

　　本院认为，双方间三份劳动合同中均有《员工手册》作为合同附件，与合同具有同等效力的条款，双方间最后一份劳动合同中更是将《员工手册》附件《员工奖惩管理规定》作为合同的附件加以强调。且，双方均提供的由原告签字确认的《员工登记表填写说明》，证明被告于2009年12月21日向原告送达《员工手册》。原告确认已认真阅读了公司《员工手册》中的各项条款，表示同意和接受，并保证严格遵照执行。据此，原告对被告的《员工手册》及《员工奖惩管理规定》提出的异议，本院不予采信。

　　《员工手册》第六条公司奖惩条例规定，提供假证明、假履历、假文凭或假发票及其他不诚实和欺骗行为，泄漏公司商业秘密，严重失职、营私舞弊，对公司利益造成损害，未经公司批准擅自兼职，为除被告以外的公司或单位工作及其他一切会损害公司、客户及业务关系的行为为违纪行为；如果存在提供假证明、假履历、假文凭或假发票及其他不诚实和欺骗行为及严重失职、营私舞弊，对公司利益造成损害的情形的，被告可立即解除劳动合同，并可送有关部门依法惩治。《员工手册》明确公司奖惩条例经细化并公示，详见《员工手册》附件二(即《员工奖惩管理规定》)。《员工奖惩管理规定》中细化惩罚规定，将未经许可在外兼职或参股组建、承包经济实体与公司经营范围相类似者的行为规定为给予开除处理的违纪行为。

　　原告对被告提供的仲裁庭审理笔录未发表质证意见，亦未提供反证，故该仲裁庭审理笔录，本院予以确认。仲裁庭审理笔录记载，原告对被告提供的证据3真实性予以确认。原告虽在法庭审理中推翻其之前陈述，但未提供证据予以证明，故原告此项质证意见，本院不予采信。

　　原告在第二次法庭审理中推翻其仲裁庭审及第一次法庭审理时的陈述，对被告提供证据5的真实性不认可，但原告关于“邮件及附件是原告通过被告平台发送的，但两公司业务是不同的”的质证意见表明，原告确认其实施了上述行为，在原告未提供其他相反证据予以反驳的情况下，原告的此项主张，本院不予采信。

　　本案的争议焦点：

　　一、被告解除与原告间劳动合同的理由是否成立？

　　被告以原告不能胜任工作及在工作中存在极其恶劣的不诚实和欺骗行为为由，解除与原告间的劳动合同。但被告未就第一项解除理由提供证据，该项解除理由，本院不予采信。

　　被告表示原告的第二项违纪事实具体表现为提供虚假出租车发票报销、侵占公司财产及开办与被告存在同业竞争的两个公司。

　　原告不认可该两项违纪事实的存在，表示原告在长达两年的时间里多次使用该黑车提供的出租车发票，经被告审查后正常予以报销，故被告对此事是知晓的，不能认定原告侵占公司财产；音滕公司的经营范围及服务对象与被告不同，注智公司与原告无关，且解除理由是原告在工作中存在极其恶劣的不诚实和欺骗行为，而原告在外注册公司，是被告在“工作之外”寻找理由，该事由已超出《解除劳动合同通知书》中的解除事由，不构成被告解除劳动合同的事由，原告注册公司的行为不属于《解除劳动合同通知书》中的解除理由。

　　关于使用虚假出租车发票报销，本院认为，原告该行为虽有不妥之处，但上述发票已经被告审核并予以报销，被告据此证明原告侵占公司财产，违反公司规章制度，依据不足，本院不予支持。

　　关于开办同业竞争的公司，本院认为，本案被告系以企业管理咨询，人才信息咨询，人才推荐，人才招聘，计算机软件开发为主营业务的公司，被告使用的管理方法、产销策略、客户名单等信息关乎被告的竞争力，对被告的发展至关重要，甚至直接影响到被告的生存。原告作为被告公司经理，势必存在接触被告商业秘密的可能，故被告在与原告签订劳动合同时，在公司制定《员工手册》及附件《员工奖惩管理规定》中，对原告保守被告商业秘密的重要性反复提出并加以强调。但是，原告仍然在外投资开办音滕公司，其母张翠萍投资开办注智公司，与被告的经营范围有部分重合并有可能形成竞争关系，在原告未提供证据证明经被告许可的情况下，原告的上述行为已构成对被告商业秘密的侵犯，违背劳动者对用人单位的忠实义务，该行为同时亦已达到被告《员工手册》附件《员工奖惩管理规定》中违纪行为给予开除处理的严重程度，被告据此解除与原告间劳动合同的行为，并无不当。原告就被告解除理由中“工作中”的记载，表示原告在外开办公司不属于解除劳动合同的事由。本院认为，原告及其母亲开办两公司均在原告为被告工作期间，原告2012年5月17日14：28时通过被告平台发送电子邮件介绍音滕公司业务的行为，证明原告在外开办公司，已给被告的工作产生影响，对被告公司的商业秘密构成潜在威胁，故原告的此项主张，本院不予采信。综上，原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金408,309.28元的请求，本院不予支持。

　　二、被告是否应支付原告未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额？

　　本院认为，劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订固定期限劳动合同的，该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期限届满，该合同自然终止。本案中，原、被告在签订第三份劳动合同时明确约定合同期限为2012年1月1日至2012年12月31日。原告对被告以公司要注销为由，拒绝与原告签订无固定期限劳动合同的主张，未提供证据予以佐证。原告申请出庭作证的证人张艳玲表示其在2012年农历春节前后听见原告向被告员工提出签订无固定期限劳动合同的要求，被告不予认可，在原告未提供其他证据予以印证的情况下，该证人证言，本院不予采信。综上，原告要求被告支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额363,218.53元的请求，本院不予支持。

　　原告要求被告支付2012年8月至2012年10月欠付佣金8,400元的请求，未获仲裁委员会支持。本院审理中，原告申请撤回。本院认为，原告的申请不违反法律规定，仲裁委员会对原告该项请求作出的裁决，本院予以确认。

　　被告在仲裁时提出要求原告支付赔偿金288,000元的请求，未获仲裁委员会支持，被告亦未在法定期限内提起诉讼，视为其对该仲裁裁决的认可，本院予以确认。

　　据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第一款、第二款第(三)项、第二十三条第一款、第二十四条第一款、第二十九条、第三十九条之规定，判决如下：

　　一、原告刘某要求被告上海国博企业管理咨询有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金408,309.28元的请求，不予支持；

　　二、原告刘某要求被告上海国博企业管理咨询有限公司支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额363,218.53元的请求，不予支持；

　　三、原告刘某要求被告上海国博企业管理咨询有限公司支付2012年8月至2012年10月欠付佣金8,400元的请求，不予支持；

　　四、被告上海国博企业管理咨询有限公司要求原告刘某支付赔偿金288,000元的请求，不予支持。

　　案件受理费10元，由原告刘某承担。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

　　 审　判　长倪　强

　　 审　判　员张　琦

　　 人民陪审员达式喜

　　 二〇一三年八月十六日

　　 书　记　员王　艳 

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