陈中泉与东莞市公汽莞邑运输有限公司常平分公司等劳动争议纠纷上诉案

陈中泉与东莞市公汽莞邑运输有限公司常平分公司等劳动争议纠纷上诉案

广东省东莞市中级人民法院

民事判决书

(2013)东中法民五终字第1363号

上诉人（原审被告）：陈中泉。

委托代理人：袁立鹏，北京市惠诚（东莞）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：东莞市公汽莞邑运输有限公司常平分公司。

法定代表人：殷振球，经理。

被上诉人（原审原告）：东莞市公共汽车有限公司常平分公司。

负责人：殷振球，经理。

两被上诉人共同委托代理人：高兴隆，广东君华律师事务所律师。

上诉人陈中泉因与被上诉人东莞市公汽莞邑运输有限公司常平分公司（以下简称“莞邑公司”）、东莞市公共汽车有限公司常平分公司（以下简称“公汽公司”）劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第494号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：莞邑公司、公汽公司是一套人马，两套牌子的关联企业。陈中泉2005年1月1日入职公汽公司工作，双方已签订劳动合同。陈中泉入职后，时而在公汽公司上班，时而被派往莞邑公司上班。2012年9月1日，陈中泉离职。对于离职原因，陈中泉未举证而主张，莞邑公司、公汽公司以开车违章为由辞退陈中泉。莞邑公司、公汽公司则提供《来访登记表》、《告知书》、《告知书》、《快递单》等证据证明陈中泉因反映公司问题自行离职，虽经莞邑公司、公汽公司通知但未回，后陈中泉与莞邑公司、公汽公司因支付经济补偿金等问题发生争议并按本案辩称请求的项目（陈中泉要求莞邑公司、公汽公司返还多缴的社会保险费5000元在仲裁时未请求）于2012年10月24日申请劳动仲裁。东莞市劳动人事争议仲裁院常平仲裁庭作出东劳仲常庭案字[2012]206号裁决书，裁决：一、确认陈中泉与莞邑公司、公汽公司之间的劳动关系于2012年8月31日解除；二、限莞邑公司、公汽公司于裁决书生效起五日内支付陈中泉：1.经济补偿金23328元；2.2012年8月份工资2916元；3.加班费差额2710.58元；4.2011年、2012年年休假工资1944元；5.返还申诉人交通违法管理费5000元。双方均不服裁决，遂分别起诉。

另查明，陈中泉离职前12个月平均工资2500元/月。陈中泉申请劳动仲裁前2年，平均工资2500元/月，平均上班26天/月，平均上班10小时/天；一审庭审中，陈中泉放弃请求莞邑公司、公汽公司返还多缴的社会保险费5000元。双方确认：1.陈中泉2012年8月份工资2500元未发放；2.2011－2012年年休假工资按1000元计；3、莞邑公司、公汽公司退回陈中泉押金4000元及安全保证金1000元。

原审法院认定上述事实的证据，有工商登记资料、工牌、押金单及安全保证金单、劳动合同、来访登记表、告知书、公告、快递单、考勤表、储蓄对账单、裁决书以及一审庭审笔录等。

原审法院认为，因莞邑公司、公汽公司是关联企业，陈中泉入职公汽公司后，已签劳动合同。陈中泉入职后，时而在公汽公司上班，时而被派往莞邑公司上班，因此确认陈中泉与莞邑公司、公汽公司建立了劳动合同关系，所产生劳动争议纠纷适用劳动法规定处理。陈中泉2012年9月1日离职，故确认双方的劳动合同关系于离职日解除。关于陈中泉离职问题，因陈中泉未举证主张其因开车违章被辞退，而莞邑公司、公汽公司则提供《来访登记表》、《告知书》、《告知书》、《快递单》等证据证明陈中泉因反映公司问题自行离职，虽经莞邑公司、公汽公司通知但未回，此外，陈中泉在诉称中也强调是被迫离职。综上，因陈中泉的主张无依据，不予采信，而采信莞邑公司、公汽公司的主张，推定陈中泉是自行离职，因此莞邑公司、公汽公司无须对陈中泉经济补偿，故陈中泉请求莞邑公司、公汽公司支付解除劳动合同的赔偿金59500元及经济补偿金29750元，均不予支持。关于加班费问题，由于陈中泉申请劳动仲裁前2年，平均工资2500元/月，平均上班26天/月，平均上班10小时/天，故可折算陈中泉每月正常工作时间为324.25小时/月[即21.75天/月×8小时/天+（10－8）×21.75×150%+10小时/天×(26天/月-21.75天/月）×200%］，小时工资为7.71元／小时(即2500元/月÷324.25小时/月)。可见，陈中泉工作的小时工资高于东莞市至今为止任何时候的最低工资，故推定陈中泉工资已包括加班费，莞邑公司、公汽公司无须再支付陈中泉加班费。因此，陈中泉请求莞邑公司、公汽公司支付加班费163530元，不予支持。陈中泉放弃请求莞邑公司、公汽公司返还多缴的社会保险费5000元，属陈中泉放弃权利，予以准许。双方确认：1.陈中泉2012年8月份工资2500元未发放；2.2011－2012年年休假工资按1000元计；3.莞邑公司、公汽公司退回陈中泉押金4000元及安全保证金1000元，因此莞邑公司、公汽公司应按双方确认的项目及数额支付陈中泉上述款项。

综上所述，莞邑公司、公汽公司诉讼请求及陈中泉辩称请求中，合理部分予以支持，不合理部分则予以驳回；依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、第四十八条、第五十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条的规定，判决：一、确认莞邑公司、公汽公司与陈中泉的劳动合同关系于2012年9月1日解除；二、限莞邑公司、公汽公司于判决发生法律效力之日起五日内支付陈中泉2012年8月份工资2500元；三、限莞邑公司、公汽公司于判决发生法律效力之日起五日内支付陈中泉2011－2012年年休假工资1000元；四、限莞邑公司、公汽公司于判决发生法律效力之日起五日内返还陈中泉押金4000元及安全保证金1000元；五、驳回莞邑公司、公汽公司其他诉讼请求；六、驳回陈中泉其他诉讼请求。本案一审受理费20元，由莞邑公司、公汽公司负担10元，陈中泉负担10元。

一审宣判后，上诉人陈中泉不服，向本院提起上诉称：一、莞邑公司、公汽公司仅提交了一份没有签收的快递单，快递单没有经公证，内容不一定为其主张的内容，完全可以另行制作告知书或通告书，向法院主张已经通知陈中泉按自动离职处理。快递单不能排除合理怀疑，尚未达到民事证据的证明标准，不具有证据力，不能证明辞退陈中泉的合法性。法律规定诉讼文书可以邮寄送达，但莞邑公司、公汽公司不是法定机关，此证据的送达及效力存疑。劳动争议仲裁庭对公告的法律效力已经进行充分论述，陈中泉予以认可。一审认定陈中泉属于自动离职错误。二、莞邑公司、公汽公司在劳动争议仲裁阶段已经提交考勤、打卡记录，由于对其不利，一审未曾提交，但一审亦未要求其提交上述材料即支持其主张，明显不当。三、一审作法违背法律举证规则。依据最高院的举证规则第六条的规定，莞邑公司、公汽公司未提交辞退的证据，只是按陈中泉自动离职处理，无有效证据。一审将举证责任推给陈中泉一方，严重违反法律规定。陈忠泉遂请求本院：1.判令莞邑公司、公汽公司支付陈中泉违法解除劳动合同赔偿金59500元；2.判令莞邑公司、公汽公司支付陈中泉经济补偿金29750元；3.判令莞邑公司、公汽公司支付陈中泉2012年8月份工资3500元；4. 判令莞邑公司、公汽公司支付陈中泉加班工资163530元；5. 判令莞邑公司、公汽公司支付陈中泉带薪年休假工资7226元；6. 判令莞邑公司、公汽公司返还押金及保证金5000元；7.判令莞邑公司、公汽公司返还多缴纳的社会保险费5000元；8.本案一、二审诉讼费由莞邑公司、公汽公司承担。

被上诉人莞邑公司、公汽公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。

经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，本案为劳动争议纠纷。陈中泉一审期间放弃对莞邑公司、公汽公司返还多缴纳社会保险费5000元的请求，现其二审再次主张，缺乏依据，依法不予支持。莞邑公司、公汽公司同意退还陈中泉押金4000元、安全保证金1000元，依法支持陈中泉的上述主张。

一审期间，陈中泉确认其2012年8月工资2500元、2011年至2012年期间带薪年休假工资共1000元，莞邑公司、公汽公司同意支付上述金额，一审据此认定莞邑公司、公汽公司应支付上述金额，并无不当。陈中泉现二审主张2012年8月工资3500元、带薪年休假工资7226元，但未提交证据足以推翻其先前确认，依法不予采信。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕上诉人陈中泉的上诉，二审争议焦点如下：

一、莞邑公司、公汽公司应否支付陈中泉解除劳动合同的经济补偿。陈中泉主张于2012年9月1日被违法辞退，但未提交证据予以证明，莞邑公司、公汽公司则主张没有辞退陈中泉，有为陈中泉缴纳社会保险费至2012年9月份的事实予以证明，陈中泉的主张缺乏依据，依法不予采信。莞邑公司、公汽公司主张陈中泉一直没有上班，分别于2012年9月份、10月份通知其上班，但陈中泉一直认为其于2012年9月1日被辞退，并于2012年9月3日前往有关部门上访投诉，存在离岗的事实。陈中泉申请劳动争议仲裁请求解除劳动合同的赔偿金、经济补偿金，有解除劳动合同的意思表示。据此，陈中泉无故长期没有上班、经通知后仍未返回岗位的情形，可视为自行离职，莞邑公司、公汽公司无需支付其经济补偿。陈中泉主张违法解除劳动合同的经济补偿金、赔偿金，缺乏依据，依法不予支持。

二、莞邑公司、公汽公司应否支付陈中泉加班工资差额。双方确认陈中泉申请劳动争议仲裁前两年月平均工资为2500元，每月工作26天、每天上班10小时，但双方均未举证证明就加班工资的计算方法存在约定，一审依本市同期最低工资标准衡量莞邑公司、公汽公司是否足额支付陈中泉工资报酬，并无不妥，依法予以支持。经计算，莞邑公司、公汽公司支付陈中泉的平均小时工资均高于按本市同期最低工资标准计付的工资金额，符合劳动法律法规的规定。一审对此认定正确，依法予以维持。陈中泉主张加班工资差额，缺乏依据，依法不予支持。

综上所述，上诉人陈中泉的上诉理由缺乏依据，依法予以驳回；原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10元，由上诉人陈中泉负担（已预交）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈晓艳

代理审判员　　陈　龙

代理审判员　　胡文轩

二○一三年八月二十六日

书　记　员　　王彩华

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