东莞市企正商业连锁有限公司与石培林劳动合同纠纷案

东莞市企正商业连锁有限公司与石培林劳动合同纠纷案

广东省东莞市中级人民法院

　　民事判决书

(2014)东中法民五终字第620号

　　上诉人（原审原告）：东莞市企正商业连锁有限公司。

　　法定代表人：陈华广，总经理。

　　委托代理人：肖文，广东尚智和律师事务所律师。

　　上诉人（原审被告）：石培林。

　　委托代理人：张顺锋，广东鹏港律师事务所律师。

　　上诉人东莞市企正商业连锁有限公司（以下简称企正公司）与上诉人石培林因劳动合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法朗民一初字第570号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审法院查明：双方确认石培林于2007年7月开始在企正公司工作，担任区域经理。企正公司提交合同一份，合同落款处显示企正公司签署时间为2009年10月22日，石培林签署时间为2006年10月22日，合同约定劳动期限自2009年10月22日至2012年10月22日，合同对工资报酬没有作出具体数额的约定。企正公司亦提交一份双方签署的《劳动合同补充条款》，合同条款中约定区域经理以上岗位的竞业禁止时间为在离职后的6个月内，亦约定竞业禁止补偿金随工资一并发放给适用员工。石培林提交的银行账目明细显示2011年3月至2012年3月的平均工资为：5744.36元。

　　石培林在企正公司工作至2012年5月15日。2012年5月23日，企正公司以石培林存在利用职务之便组织下属集体侵占公司营业款的行为为由，作出解除劳动关系的决定，其提交如下证据：1.俞兰兰签名的说明。该说明内容主要描述石培林违法组织侵占公司财产的行为，但该说明不是由俞兰兰亲笔书写，并且有将方XX涂改为石培林的情况。2.吴昊的事实陈述。该陈述主要描述私卖配件等行为。3.2012年5月16日石培林的“调查笔录”。该“调查笔录”由汪挽澜书写，有石培林签名。主要内容为：“石培林确认以下事实：（1）‘2012年4月30日常平振兴店店长方XX为了冲量及侵占差价将该店8台手机自行低价购买事件，事前方XX未向石培林报告，石培林也未参与，方XX本人告知，石培林才知该事件’不属实。事实是石培林事前知道并参与该严重违法事件。（2）......（3）石培林接受公司依据国家法规即劳动合同给予的开除处罚。其中第（3）行字体比其他行略小，其与前后行之间间隔也明显狭窄。4.2012年5月11日事件报告单。该报告单主要内容是描述方XX利用职务侵占公司财产的过程，并未涉及到石培林参与到该事件中。石培林认为第1、2份的俞兰兰、吴昊均没有到庭作证，第3份中的“不属实。事实是石培林事前知道并参与该严重违法事件”以及第（3）点是擅自添加的内容。石培林对此申请证人方XX出庭，方XX作证称该事件与石培林无关。

　　2013年5月20日，石培林向东莞市劳动人事争议仲裁院大朗仲裁庭申诉，请求裁决企正公司支付：一、违法解雇的双倍赔偿共计75100元。二、未签订劳动合同的双倍工资差额共计70900元（2011年7月至2012年5月）。三、2012年4月和5月的工资共计10600元以及25%的经济补偿金2650元。四、离职后六个月的竞业限制补偿金共计11265元。2013年7月3日，该庭作出仲裁裁决：一、在裁决书生效后五日内由企正公司一次性支付石培林：1.2012年4月、5月的工资8606.5元；2.被克扣工资25%经济补偿金2151.6元；3.竞业限制经济补偿10880.8元。二、驳回石培林的其他请求事项。

　　另查明，东莞市企正商业连锁有限公司于2013年9月3日经东莞市工商行政管理局核准变更登记，企业名称由东莞市恒波商业连锁有限公司变更为东莞市企正商业连锁有限公司。

　　原审法院认定上述事实的证据，有企正公司提交的劳动合同、俞兰兰笔录、吴昊陈述、石培林调查笔录、事件报告单、石培林工资表、员工职业道德规范制度、仲裁裁决书，石培林提交的账户明细及本案一审庭审笔录等。

　　原审法院认为，双方构成劳动关系，之间的权利义务依法由劳动法律法规调整。针对双方的诉讼请求，分析如下：

　　关于未签订劳动合同的双倍工资问题。企正公司已提交了双方签署的劳动合同，约定的劳动期限包括石培林主张的时间，石培林未能有效对此合同提出反证予以推翻，予以确认。石培林要求企正公司支付未签订劳动合同的二倍工资问题，无事实依据，不予支持。

　　关于违法解除劳动合同的赔偿金问题。企正公司主张石培林存在利用职务之便组织下属集体侵占公司营业款的行为，其提交如下证据：俞兰兰签名的说明、吴昊的事实陈述、2012年5月16日石培林的“调查笔录”以及2012年5月11日事件报告单。但俞兰兰、吴昊均没有到庭作证，事件报告单中亦只字未提石培林参与此事件，上述三份证据不能证实石培林存在如企正公司所主张的违纪行为。而2012年5月16日石培林的“调查笔录”中，虽然有石培林签名，但该笔录由企正公司人员书写形成，该笔录中的“‘2012年4月30日常平振兴店店长方XX为了冲量及侵占差价将该店8台手机自行低价购买事件，事前方XX未向石培林报告，石培林也未参与，方XX本人告知，石培林才知该事件’不属实。事实是石培林事前知道并参与该严重违法事件”文句中，是使用否定之否定的语句结构，而不是使用直接肯定的叙事性语句结构，与通常事实确认行为中明确直接肯定相不同，令人生疑，存在着利害相关人在当事人对否定语句无意见后添加的可能性。其二，“事实是石培林事前知道并参与该严重违法事件”的语句共20个字，明显比其他行的字体间隔要密集，不排除事后添加的可能性。其三、该笔录中第（3）行字体比其他行略小，其与前后行之间间隔也显狭窄。其四，方XX也出庭作证证实事件并不涉及石培林。综合以上分析，对该份调查笔录，亦不予确认。企正公司提交的证据不能充分证实石培林的违纪行为，其对此作出解除劳动关系的，依法属于违法解雇，依法应当支付赔偿金。计算方式为：5744.36元×5×2=57443.6元。对于石培林提出的超出上述数额的请求，不予支持。

　　关于2012年4月、5月工资问题。劳动者有获得劳动报酬的权利，用人单位不得克扣劳动者工资，对该月份工资，应当予以补发。计算方式为：5744.36元×（1＋15／31）=8523.89元以及25%的经济补偿金2130.97元。

　　关于竞业限制经济补偿问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款的规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，双方在《劳动合同补充条款》对于竞业限制条款作出了约定，双方应当予以履行。竞业限制补偿金不属于工资范畴，应当予以单列并明确告知劳动者。企正公司主张已将竞业限制补偿金随每月工资发放，但没有明确约定给付竞业限制补偿金的具体金额，企正公司也没有将该数额明确告知石培林，因此，对其已经支付竞业限制补偿金的主张，不予采信。关于竞业限制的期限问题，《劳动合同补充条款》约定经理、区域经理及以上岗位在离职后的6个月内，因此，认定为限制期限为6个月，企正公司应当支付6个月的竞业限制补偿金。按照最高院的相应司法解释，因双方未约定竞业限制补偿的数额，亦按月平均工资的30%计算，即计算方法为：5744.36元×6个月×30%=10339.85元。

　　原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款、第四十七条、第八十七条，《广东省工资支付条例》第十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、企正公司在判决生效之日起五日内，支付石培林如下款项：1.违法解除劳动合同赔偿金57443.6元。2.2012年4月及5月工资8523.89元以及25%的经济补偿金2130.97元。3.竞业限制经济补偿金10339.85元。二、驳回企正公司的其他诉讼请求。三、驳回石培林的其他诉讼请求。本案的一审受理费10元，由企正公司承担。

　　一审宣判后，企正公司、石培林均不服，分别向本院提出上诉。其中，企正公司上诉称：一、一审法院认定俞兰兰签名的说明、吴昊的事实陈述、2012年5月11日时间报告单，三份证据不能证明石培林组织下属集体侵占公司营业款的违纪行为属于认定事实错误。上述三份证据均有当事人签名的原件，且互相印证，已形成法定证据链证明石培林存在组织下属集体侵占营业款的违法行为。二、一审法院对调查笔录不予确认属于认定事实错误。该调查笔录有石培林本人签名，且一审时石培林申请对该调查笔录进行司法鉴定后有撤销申请是不打自招，另，方XX作为侵占营业款的重要参与者，与石培林存在利害关系，其证言不足为信且为孤证。因此，一审法院对调查笔录的认定是错误的。三、一审法院认定企正公司应补发石培林2012年4月、5月工资属于认定事实错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条已经承认了用人单位自行制定惩戒措施的权利，企正公司依据双方签订的《劳动合同》中的约定对石培林的经济处罚依法应认定为合法、有效。四、一审法院对企正公司已经支付竞业补偿金的主张不予采信属于认定事实错误。石培林并未依法举证证明其在2012年5月23日后履行了竞业限制义务。《劳动合同补充条款》明确约定禁止补偿金按月随工资发放的方式，但没有约定具体数额，根据广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会“关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见”第二十六条的规定，若双方没有约定劳动合同解除后支付石培林竞业禁止补偿金及补偿金的具体数额，企正公司也未承诺给予经济补偿的，依法应认定竞业禁止条款无效，对石培林不具有约束力。五、企正公司因石培林组织下属集体侵占营业款的违法行为于2012年5月23日依法解除了与石培林的劳动合同，石培林于2013年5月份才申请仲裁，间隔近1年，石培林的行为明显不符合常理。综上，企正公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判企正公司无需支付石培林2012年4月、5月工资及其25%的经济补偿金、违法解除劳动关系赔偿金与竞业限制经济补偿；二、由石培林承担本案一、二审诉讼费。

　　石培林上诉称：一、一审判决驳回石培林要求企正公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额共计70900元是错误的。一审庭审中，企正公司提交合同一份，该合同落款处显示企正公司签署的时间为2009年10月22日，石培林签署的时间为2006年10月22日，合同约定的期限自2009年10月22日至2012年10月22日。这份合同明显有漏洞，原审法院依然予以采信，对石培林不公。事实上，自2009年10月起，企正公司未与石培林签订书面劳动合同，依法应支付未签订劳动合同的双倍工资差额。二、关于违法解除劳动合同的赔偿金、2012年4月、5月工资及25%的赔偿金。竞业限制补偿金，法院计算的数额有误。2006年10月22日，石培林入职深圳市恒波商业连锁有限公司，2007年1月调入东莞市恒波商业连锁有限公司工作，任区域经理。2013年9月3日经东莞市工商行政管理局核准变更登记，东莞市恒波商业连锁有限公司变更为东莞市企正商业连锁有限公司。2012年5月15日企正公司将石培林开除。上述三家公司为关联主体，因此，石培林在企正公司的工作年限应视为6年。石培林离职前12个月的平均工资为5818.15元，而不是法院认定的5744.36元，应以石培林2012年5月之前的工资来计算平均工资。综上，石培林上诉请求：一、企正公司支付石培林未签订劳动合同二倍工资差额共计70900元（2011年7月至2012年5月）；二、企正公司支付石培林违法解除劳动合同的赔偿金共计58181.5元；三、企正公司支付石培林2012年4、5月份工资10600元及25%经济补偿金2650元，合计13250元；四、企正公司支付石培林离职后6个月内的竞业限制补偿金共计10472.67元；五、二审诉讼费由企正公司承担。

　　双方针对对方的上诉均未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。

　　二审期间，双方均未向本院提交新的证据。

　　经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。

　　本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：一、企正公司是否需支付石培林2011年7月至2012年5月期间未签订劳动合同二倍工资差额；二、石培林所诉求的2012年4、5月份工资、工资的25%经济补偿金是否有事实与法律依据；三、企正公司是否需支付石培林违法解除劳动合同的赔偿金；四、企正公司是否需支付石培林竞业限制经济补偿金。

　　焦点一，企正公司提交的合同显示，企正公司签署时间为2009年10月22日，而石培林签署时间为2006年10月22日。双方均确认石培林是从2007年7月起才在企正公司工作的，而在此之前石培林并未与企正公司发生劳动关系，且石培林未有效对此合同提出反证予以推翻，可见，企正公司主张双方于2009年10月22日有签订一份期限从2009年10月22日至2012年10月22日的劳动合同更为合理。石培林主张企正公司需支付2011年7月至2012年5月期间未签订劳动合同的二倍工资，而2011年7月至2012年5月正在上述劳动合同约定的期限内，企正公司无需支付石培林未签订劳动合同二倍工资差额，故石培林的上述主张不能成立，本院不予支持。

　　焦点二，根据《广东省工资支付条例》第十条第一款、第十五条规定：“用人单位应当以货币形式按照确定的工资支付周期足额支付工资，不得拖欠或者克扣”、“因劳动者过错造成用人单位直接经济损失，依法应当承担赔偿责任的，用人单位可以从其工资中扣除赔偿费，但应当提前书面告知扣除原因及数额；未书面告知的不得扣除”，本案中，企正公司既没有提交证据证明石培林因过错给其造成直接经济损失，也没有提交证据证明其已提前书面告知石培林扣除原因及数额，故企正公司不得扣除石培林2012年4、5月的工资。原审法院对此处理正确，本院予以维持。

　　原审法院认定企正公司需支付石培林拖欠工资8523.89元的25%补偿金2130.97元，因缺乏相关法律依据，原审法院对此处理不当，本院予以纠正。企正公司主张无需支付石培林拖欠工资8523.89元的25%补偿金2130.97元的主张成立，本院予以支持。

　　焦点三，企正公司主张石培林存在利用职务之便组织下属集体侵占公司营业款而解除与其的劳动关系。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”故本案中，应由企正公司举证证明其解雇石培林的合法性。为此，企正公司提供了俞兰兰签名的说明、吴昊的事实陈述、2012年5月16日石培林的“调查笔录”以及2012年5月11日事件报告单，但俞兰兰、吴昊均未出庭作证，2012年5月11日事件报告单并未提到石培林有参与，而2012年5月16日石培林的“调查笔录”存在语法结构、行间距等不合理之处，不排除存在事后添加的可能，故企正公司所提交的证据无法证明其解除与石培林劳动关系的合法性。原审法院认定企正公司违法解除与石培林劳动关系是恰当的，本院予以维持。双方均确认石培林是从2007年7月起才在企正公司工作的，原审法院据此认定企正公司支付石培林赔偿金的年限为5年并无不当，本院予以维持。原审法院依据石培林所提交的银行账目明细计算2011年3月至2012年3月的平均工资为5744.36元，因企正公司当时未向石培林支付2012年4月、5月工资，而石培林2012年4月、5月工资数额也是根据上述平均工资来认定的，故原审法院将5744.36元认定为石培林离职前的月平均工资并由此计算企正公司应支付石培林违法解除劳动关系赔偿金数额并无不当，本院予以维持。

　　焦点四，企正公司与石培林在《劳动合同补充条款》对于竞业限制条款作出了约定，双方应当予以履行。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。”本案中，原审法院认定企正公司需支付石培林竞业限制补偿金10339.85元是恰当的，本院予以维持。

　　综上，上诉人石培林的上诉理据不足，本院予以驳回。上诉人企正公司的上诉部分有理，对有理部分，本院予以支持；对无理部分，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

　　一、撤销东莞市第二人民法院（2013）东二法朗民一初字第570号第二、三项；

　　二、变更东莞市第二人民法院（2013）东二法朗民一初字第570号第一项为东莞市企正商业连锁有限公司在判决生效之日起五日内支付石培林违法解除劳动关系赔偿金57443.6元、被拖欠工资8523.89元及竞业限制经济补偿金10339.85元；

　　三、驳回石培林的其他诉讼请求；

　　四、驳回东莞市企正商业连锁有限公司的其他诉讼请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　本案一审案件受理费10元，由石培林、东莞市企正商业连锁有限公司各负担5元；二审案件受理费20元，由石培林、东莞市企正商业连锁有限公司各负担10元（均已预交）。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　许　卫

　　审　判　员　　陈文静

　　代理审判员　　雷德强

　　二〇一四年五月二十二日

　　书　记　员　　邝彩珍 

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