深圳市龙岗区横岗镇黄阁坑雅骏眼镜制造厂、雅骏眼镜制造厂有限公司与黄家俊劳动合同纠纷案

深圳市龙岗区横岗镇黄阁坑雅骏眼镜制造厂、雅骏眼镜制造厂有限公司与黄家俊劳动合同纠纷案

广东省深圳市中级人民法院

　　民事判决书

(2014)深中法劳终字第1310号

　　上诉人（原审原告）深圳市龙岗区横岗镇黄阁坑雅骏眼镜制造厂。

　　负责人王财富，该厂厂长。

　　上诉人（原审原告）雅骏眼镜制造厂有限公司。

　　法定代表人吴海英，该公司经理。

　　两上诉人共同委托代理人罗成，广东君一律师事务所律师。

　　两上诉人共同委托代理人罗娟，广东君一律师事务所律师。

　　上诉人（原审被告）黄家俊。

　　委托代理人田德雨，北京市大成（深圳）律师事务所律师。

　　上诉人深圳市龙岗区横岗镇黄阁坑雅骏眼镜制造厂（以下简称为雅骏制造厂）、雅骏眼镜制造厂有限公司与上诉人黄家俊因劳动合同纠纷一案，双方均不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法横民初字第686号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　上诉人深圳市龙岗区横岗镇黄阁坑雅骏眼镜制造厂（以下简称为雅骏制造厂）、雅骏眼镜制造厂有限公司上诉请求：1、判令无需支付黄家俊解除劳动合同的经济补偿77704.2元；2、判令仅需支付黄家俊2012年4月份工资3621元；3、判令无需支付黄家俊2012年度未休年休假工资2191元；4、判令无需支付黄家俊2013年3月被克扣的工资650元；5、判令无需支付黄家俊律师代理费3983.8元；6、由黄家俊承担本案的诉讼费用。上诉事实与理由：1、原审认定雅骏制造厂对黄家俊存在降级降薪的行为，属于认定事实错误。双方在劳动合同中明确约定，雅骏制造厂可根据黄家俊的工作情况及企业的生产经营情况调整黄家俊的工作岗位。雅骏制造厂根据黄家俊的工作表现及能力，将其调整至一个适合的工作岗位，不存在所谓降级问题。雅骏制造厂并未对黄家俊进行降薪。双方劳动合同约定黄家俊工资实行以时薪计算，时薪为4．31元（该时薪为深圳同时期最低工资标准），且保证黄家俊工作期间工资不低于最低工资标准。至于黄家俊在庭审中提到的职务补贴问题，完全与事实不符。双方从未有职务补贴约定。黄家俊辩称其中一张工资表显示“加班时数为0”，但有加班工资“650元”，证明存在职务补贴，实际上该工资表中“加班工资”部分为黄家俊实际加班工资，部分为绩效津贴。该部分绩效津贴不属于法律规定必须发放的项目，故雅骏制造厂根据黄家俊的实际工作情况，确定其2013年3月绩效津贴为“0”是合理合法的，不存在克扣工资及降薪的情况。2、至于黄家俊主张的5天年休假，雅骏制造厂在2013年3月按双倍即10天计发了其年休假工资差额，而2013年4月工资，经计算应为3621元，未发放的原因是因黄家俊未来领取。黄家俊请求雅骏制造厂承担律师费无任何依据。综上，雅骏制造厂已履行了自身的义务，不存在任何违法行为，依法无需支付黄家俊任何经济补偿。

　　黄家俊答辩意见：1、雅骏制造厂存在对黄家俊降级降薪的行为。首先，将黄家俊从dp级降为ap级，从管理人员降为普通员工。其次，在薪水上，扣除了黄家俊的职位补贴650元，还将奖金从一分8块降为8毛。2、关于年休假的问题，黄家俊并没有收到公司方支付的年休假工资。

　　上诉人黄家俊上诉请求：1、雅骏制造厂向黄家俊支付解除劳动合同经济补偿87156元；2、雅骏制造厂向黄家俊支付2012年4月份工资4372元；3、雅骏制造厂向黄家俊支付2012年度未休年休假工资2894元；4、雅骏制造厂向黄家俊支付2013年3月被克扣的工资650元；5、雅骏制造厂向黄家俊支付2012年9月至2013年3月31日被克扣的10天的休息日加班工资差额736元；6、雅骏制造厂向黄家俊支付律师代理费4495元。上诉事实和理由：雅骏制造厂由于经营不善，或因大环境影响，订单不多，生产萎缩，为了达到辞退黄家俊而不支付赔偿金目的，首先调岗逼黄家俊自离，接着又进行降职、降薪，于2013年3月从管理岗位降到一般技术员，并且还不安排具体工作，不提供劳动条件，把黄家俊晾在一边，还必须按时打卡上班，黄家俊在被逼无奈的情况下于2013年4月26日向雅骏制造厂发了被迫解除劳动合同通知书。首先，一审法院事实认定错误：1、根据双方确认的工资单，黄家俊离职前12个月平均应发工资应是5081元【（4919＋5107＋5036＋5067＋4898＋4852＋5009＋5043＋5199＋5145＋4831＋5868）÷12个月】，而不是一审法院确定的实发平均工资4316元。2、一审法院在计算2012年度未休年休假工资时，计算剔除加班工资后月平均工资时，把650元的岗位津贴误认为是加班费扣除，造成平均工资少算了650元，致使年休假工资计算有误。3、根据雅骏制造厂提交的工资单显示，其支付了10个休息日一倍的工资，还需支付另一倍的加班工资。其次，一审法院在法律适用上存在错误。在计算经济补偿时，应适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，即“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”，应当按应发工资计算，不能按实发工资计算。

　　雅骏制造厂的答辩意见：与上诉状意见一致，另补充：雅骏制造厂已支付了所有的工资和加班工资，不存在休息日加班工资差额736元的问题。黄家俊主张休息日加班工资差额没有事实依据。

　　本院经二审查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。

　　另查明，黄家俊在二审庭审确认其2012年5月至2013年4月应发工资分别为5067元、4898元、4615元、2707元、4852元、5009元、5043元、5199元、5145元、4831元、5808元、4372元，雅骏制造厂除主张黄家俊2013年4月应发工资应为3769元外，对其余月份应发工资数额均予以认可。

　　本院认为，雅骏制造厂与黄家俊之间的劳动关系合法有效，应受我国劳动法律法规的保护和约束。根据双方上诉意见，本案二审主要争议焦点有：1、黄家俊2012年3月、4月工资数额；2、雅骏制造厂应否支付黄家俊2012年9月1日至2013年3月31日期间休息日加班工资差额；3、雅骏制造厂应否支付黄家俊2012年度未休年休假工资及其数额；4、雅骏制造厂应否支付黄家俊解除劳动合同的经济补偿及其数额；5、雅骏制造厂应否支付黄家俊律师代理费及其数额。针对上述争议焦点本院分析认定如下：

　　关于黄家俊2012年3月、4月工资数额问题。本院认为，双方对工资单显示的黄家俊工资中实得底薪和浮动奖金部分无异议，仅对加班工资部分有分歧。根据相关法律规定，用人单位应当依法制定工资支付制度，按照工资支付周期如实编制包括应发工资项目及数额等内容的工资支付台帐。由于雅骏制造厂未能举证证明其工资表中加班工资计算依据，且根据双方确认的工资表，黄家俊关于其工资表中加班工资项目的计算方式为时薪×法律规定的倍数×实际加班时间＋650元岗位职补的主张与工资单显示的实际情况基本相符，故原审采信黄家俊加班工资计算方式的主张并无不妥，本院予以确认。雅骏制造厂上诉主张黄家俊实际的加班时间与工资表记载的加班时间有出入，每月工资表中的加班工资是按照黄家俊实际加班时间计算出的加班工资及公司依据实际经营情况发放的绩效津贴，但未能提供有效证据予以证实，本院不予支持。据此，雅骏制造厂应按照黄家俊的原职级和待遇向黄家俊发放2013年3、4月份工资。原审关于黄家俊2012年3月、4月工资数额处理无误，本院予以维持，雅骏制造厂应发放黄家俊2013年3月岗位职补工资650元及2013年4月工资4372元。

　　关于雅骏制造厂应否支付黄家俊2012年9月1日至2013年3月31日期间休息日加班工资差额问题。黄家俊主张雅骏制造厂2013年3月多计算的10天上班天数系其在2012年9月至2013年3月期间累积的休息日加班工资，且在一审庭审时确认雅骏制造厂在2013年3月较其他月份多计发了实得底薪和浮动奖金1862元是公司补发的10个休息日加班工资。原审经审核雅骏制造厂提交的考勤表，显示黄家俊休息日加班时间为164小时，黄家俊仅主张80小时的加班时间，多余部分视为放弃。根据双方约定的小时工资，黄家俊10个休息日的加班工资总额应为1472元（9.2元／小时×10天×8小时×2）。黄家俊在一审庭审时确认雅骏制造厂该月多计发的实得底薪和浮动奖金1862元是公司补发的10个休息日加班工资，故原审认定雅骏制造厂已足额发放10个休息日的加班工资，无须再行支付并无不妥，本院予以维持。

　　关于雅骏制造厂应否支付黄家俊2012年度未休年休假工资及其数额问题。根据工资表显示，黄家俊2013年3月的上班天数为32天，雅骏制造厂主张其已向黄家俊发放了10天未休年休假工资，但因无法明确工资的具体数额及结构，且黄家俊对此不予认可，主张该10天是其在2012年至2013年周六加班累积的假期，故原审视为雅骏制造厂未发放带薪年休假工资并无不妥，本院予以维持。黄家俊在仲裁阶段要求2012年7天的带薪年休假工资，视为其对自身权利的处分，本院予以确认。根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入【用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资除于月计薪天数（21.75天）进行折算】的300%支付年休假工资报酬。原审认可黄家俊关于工资表中加班工资含岗位职补，因该岗位职补性质上不属于加班费范畴，原审在核算未休年休假工资计算基数时将岗位职补予以扣除不妥，本院予以纠正。本院根据双方确认的工资表及法院核算的黄家俊2013年3、4月工资，计算出黄家俊诉请雅骏制造厂支付其未休年休假工资报酬前12个月（2012年5月至2013年4月）剔除加班工资后的应发月平均工资为4368.55元【（5067-659.43＋4898-562.46＋4615-232.74＋2707＋4852-413.76＋5009-465.48＋5043-646.5＋5199-446.09＋5145-381.44＋4831＋5808＋650-103.5-1862＋4372）÷12个月】，未休年休假工资差额应计算为：4368.55÷21.75×7天×200%=2811.94元。雅骏制造厂应支付黄家俊2012年度未休年休假工资差额2811.94元。

　　关于雅骏制造厂应否支付黄家俊解除劳动合同的经济补偿及其数额。根据法院查明和认定的事实，雅骏制造厂存在未及时足额支付黄家俊劳动报酬的情形，黄家俊以此为由于2013年4月26日提出被迫离职，雅骏制造厂应依法支付解除劳动合同的经济补偿。根据《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，经济补偿的计算基数应为劳动者在劳动合同解除前十二个月的平均应发工资，原审关于黄家俊经济补偿计算基数的认定有误，本院予以纠正。根据双方在二审期间的确认和本院对黄家俊2013年4月工资的认定，黄家俊离职前12个月的应发平均工资为4795.5元【（5067＋4898＋4615＋2707＋4852＋5009＋5043＋5199＋5145＋4831＋5808＋4372）÷12个月】，黄家俊应得的经济补偿为86319元（4795.5×18个月）。雅骏制造厂应支付黄家俊被迫解除劳动合同经济补偿86319元。

　　关于雅骏制造厂应否支付黄家俊律师代理费及其数额问题，黄家俊提交了代理合同及律师费发票，证明其为本案支付律师费用为5000元，雅骏制造厂应当按照黄家俊胜诉比例支付黄家俊律师费4417.13元【（86319＋4372＋2811.94＋650）÷106577元×5000元】。

　　雅骏制造厂系雅骏眼镜制造厂有限公司在内地开办的三来一补企业，故雅骏眼镜制造厂有限公司应当对雅骏制造厂应当承担的责任负共同清偿责任。

　　综上，上诉人雅骏制造厂、雅骏眼镜制造厂有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持；上诉人黄家俊部分上诉请求成立，本院部分予以支持。原审认定事实部分不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条第一款、第十一条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

　　一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法横民初字第686号民事判决第二项、第四项；

　　二、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法横民初字第686号民事判决第五项、第六项；

　　三、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法横民初字第686号民事判决第一项为：上诉人深圳市龙岗区横岗镇黄阁坑雅骏眼镜制造厂、雅骏眼镜制造厂有限公司应当于本判决生效之日起五日内支付被上诉人黄家俊解除劳动合同经济补偿人民币86319元；

　　四、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法横民初字第686号民事判决第三项为：上诉人深圳市龙岗区横岗镇黄阁坑雅骏眼镜制造厂、雅骏眼镜制造厂有限公司应当于本判决生效之日起五日内支付被上诉人黄家俊2012年带薪年休假工资人民币2811.94元；

　　五、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法横民初字第686号民事判决第五项为：上诉人深圳市龙岗区横岗镇黄阁坑雅骏眼镜制造厂、雅骏眼镜制造厂有限公司应当于本判决生效之日起五日内支付被上诉人黄家俊律师费人民币4417.13元；

　　六、驳回上诉人深圳市龙岗区横岗镇黄阁坑雅骏眼镜制造厂、雅骏眼镜制造厂有限公司上诉请求；

　　七、驳回上诉人黄家俊其他上诉请求。

　　如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　本案一审、二审案件受理费人民币15元，由上诉人深圳市龙岗区横岗镇黄阁坑雅骏眼镜制造厂、雅骏眼镜制造厂有限公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　罗　 映　 清

　　审　判　员　何　 万　 阳

　　代理审判员　尹　　伊

　　二〇一四年五月二十二日

　　书　记　员　马瑞琳（兼）

　　附法律条文：

　　《中华人民共和国劳动合同法》

　　第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

　　第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

　　《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》

　　第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。

　　《企业职工带薪年休假实施办法》

　　第三条职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。

　　《中华人民共和国民事诉讼法》

　　第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

　　（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

　　（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

　　（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

　　（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

　　原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

　　第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金 

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