谢显良与谢卫远确认劳动关系纠纷上诉案

谢显良与谢卫远确认劳动关系纠纷上诉案

江苏省苏州市中级人民法院

　　民事判决书

(2014)苏中民终字第0971号

　　上诉人（原审原告）谢显良。

　　被上诉人（原审被告）谢卫远。

　　委托代理人孙凤兰。

　　上诉人谢显良因与被上诉人谢卫远确认劳动关系纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2013）熟民初字第0604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审法院审理查明：常熟市虞山镇芬迪门窗商行于2011年4月20日登记设立，经济性质为个体工商户，经营者为谢显良，经营场所常熟市虞山镇泰山路勤丰路口（泰山市场D-8），经营期限2011年4月20日至2015年4月20日，核准经营范围为铝合金门窗、移门、淋浴房、纱窗组装、零售、加工。2013年1月14日，谢显良申请注销常熟市虞山镇芬迪门窗商行，2013年1月18日，工商部门准予注销。

　　另查明：2012年2月份，谢卫远乘坐谢显良的汽车从老家至常熟，之后与谢显良父亲谢某住在一起，与谢某等一起从事铝合金门窗加工、制作、安装等工作。

　　2012年9月份，谢显良向常熟市雅豪装饰工程有限责任公司承揽了常熟市怡景湾30-502、503室铝合金门窗、阳光房安装工程，双方签订有《上海芬迪门窗有限公司定做合同表》，谢显良在合同底部签名。合同履行过程中，常熟市雅豪装饰工程有限责任公司支付款项给谢显良（大部分以转账方式支付至谢显良个人银行卡上，部分支付现金）。2012年10月27日，谢显良出具收条，载明：“今收到雅豪装饰虞山北路总付款共计人民币陆万贰仟元正（￥62000元）”。本案审理中，谢显良表示上海芬迪门窗有限公司实际上是没有的。

　　2012年10月26日，谢某、谢卫远、谢和俊三人前往怡景湾30-502安装，安装过程中，谢卫远摔伤，之后至常熟市第二人民医院住院治疗，谢显良支付了部分医疗费用。

　　又查明：2011年11月30日，谢卫远向常熟市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2012年12月11日出具常工伤中字（2012）第45号《工伤认定中止通知书》，表示经与用人单位常熟市虞山镇芬迪门窗商行联系核实，你与用人单位是否存在劳动关系双方存在疑义，故中止工伤认定。之后，谢卫远向常熟市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与被申请人常熟市虞山镇芬迪门窗商行之间存在劳动关系。后常熟市劳动人事争议仲裁委员会于2013年2月22日作出常劳人仲案字（2012）第1028号仲裁裁决：确认申请人谢卫远与被申请人常熟市虞山镇芬迪门窗商行之间存在劳动关系。谢显良不服仲裁裁决（常熟市虞山镇芬迪门窗商行之间已于2013年1月份注销），在法定期限内向原审法院提起民事诉讼。

　　本案一审审理中，谢显良申请证人谢某出庭作证（谢某。谢卫远是其请来的，吃住在一起，一起干活，未明确给多少钱。赚的钱扣除给谢显良的提成、材料款、吃住开销等费用，剩下的大家一起分，谢卫远受伤之前已经以现金形式支付给其部分款项，没有书面手续的。

　　谢卫远申请谢和俊出庭作证（谢和俊。其于2012年10月25日晚至常熟，与谢某、谢卫远住一起，2012年10月26日三人一起在怡景湾干活时，谢卫远摔伤。之后其又做了十多天就不做了，因为其与谢卫远有点亲戚关系，谢卫远的事情其夹在中间比较为难。结算下来，谢显良给了其1680元钱。工作期间，其看到过谢显良以芬迪门窗的名义承揽工程。

　　上述事实，有常熟市第二人民医院出院记录、证人证言、工伤认定中止通知书、仲裁申请书、仲裁裁决书及原审中当事人陈述、庭审笔录等证据予以证明。

　　原审原告谢显良的诉讼请求为：请求确认谢显良与谢卫远不存在劳动关系。

　　原审法院认为：在2012年9月份时，常熟市虞山镇芬迪门窗商行正常在业，该商行系个体工商户性质，谢显良为经营者。谢显良所承揽的怡景湾工程属于常熟市虞山镇芬迪门窗商行的经营范围，所涉工程款均由谢显良收取，对于合同抬头中的上海芬迪门窗有限公司，谢显良明确表示实际上是没有这个单位的，该抬头中的“芬迪门窗”与常熟市虞山镇芬迪门窗商行名称中的字号、行业完全一致。综合前述情况，可以合理认定谢显良对外承揽业务的行为系常熟市虞山镇芬迪门窗商行的经营行为。谢卫远与常熟市虞山镇芬迪门窗商行均符合建立劳动关系的主体资格，谢卫远提供的劳动属于常熟市虞山镇芬迪门窗商行的主营业务范围，结合证人谢和俊的证言，原审法院认为可以确认谢卫远与常熟市虞山镇芬迪门窗商行之间存在劳动关系。谢显良申请出庭的证人谢某系谢显良父亲，与其具有直接利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据。

　　综上所述，原审法院参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决如下：一、确认谢卫远与常熟市虞山镇芬迪门窗商行在2012年10月26日时存在劳动关系。二、驳回谢显良的诉讼请求。案件受理费人民币10元，由谢显良负担。

　　宣判后，上诉人谢显良不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：谢显良对外承接业务，早已不使用常熟市虞山镇芬迪门窗商行这个字号，其对外签订的任何合同都属于个人行为，而不是常熟市虞山镇芬迪门窗商行的行为。事实上，谢显良是一审中所述的谢某的业务员，其承接业务的行为都是由谢某授意的，谢显良只是谢某手下的员工，所以谢卫远与常熟市虞山镇芬迪门窗商行没有直接关系，谢卫远是由谢某雇佣的，而不是谢显良雇佣的。故请求二审法院撤销一审判决，并依法改判支持谢显良的一审全部诉讼请求或发回重审，上诉费由谢卫远承担。

　　被上诉人谢卫远答辩称：谢显良在仲裁时陈述发生受伤事故的工程是由谢显良承包给其父亲谢某的，而在一审中谢显良又陈述其是为父亲谢某打工的，谢显良陈述前后明显不一，均不是事实。故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

　　本院查明事实与原审判决查明事实相一致。

　　本院认为：劳动者合法权益受法律保护。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系应当订立书面劳动合同，虽未订立书面劳动合同，但有相关证据足以证明的，也可认定双方之间存在劳动关系。本案中，在2012年9月份时，谢显良系常熟市虞山镇芬迪门窗商行（个体工商户）的经营者，该商行正常营业，谢显良所承揽的怡景湾工程属于该商行的经营范围，所涉工程款也均由谢显良收取，谢显良亦明确表明并不存在合同抬头中的上海芬迪门窗有限公司，而该抬头中的“芬迪门窗”与常熟市虞山镇芬迪门窗商行名称中的字号、行业完全一致。故原审法院综合认定谢显良对外承揽业务的行为系常熟市虞山镇芬迪门窗商行的经营行为，并无不当。因此，谢卫远与常熟市虞山镇芬迪门窗商行均符合建立劳动关系的主体资格。根据双方陈述，可以认定谢卫远提供的劳动属于常熟市虞山镇芬迪门窗商行的主营业务范围，谢卫远接受该商行的管理并领取工资报酬。再结合证人谢和俊的证言及双方主体地位上的非平等性及隶属程度看，谢卫远与常熟市虞山镇芬迪门窗商行之间已形成事实上的劳动合同关系。而谢显良上诉主张谢卫远与常熟市虞山镇芬迪门窗商行之间不存在劳动关系，除谢显良父亲谢某的证言外，没有提供任何其他有力证据进行印证。综上，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。由于本案中谢显良未能充分举证证明其上诉理由成立，应承担不利后果。故原审判决符合事实与法律规定，本院予以确认。

　　综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人谢显良的上诉理由不能成立。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费10元，由上诉人谢显良负担。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　汪　文

　　审　判　员　　朱婉清

　　代理审判员　　沈莉菁

　　二〇一四年五月二十二日

　　书　记　员　　包　芳 

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