东莞市哈利汽车配件有限公司与周三根劳动争议纠纷上诉案

东莞市哈利汽车配件有限公司与周三根劳动争议纠纷上诉案

广东省东莞市中级人民法院

民事判决书

(2013)东中法民五终字第1547号

上诉人（原审被告）：东莞市哈利汽车配件有限公司。

法定代表人：夏新辉，董事长。

委托代理人：代红涛，广东华文律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：周三根。

上诉人东莞市哈利汽车配件有限公司（以下简称哈利汽配公司）与上诉人周三根因劳动争议纠纷一案，均不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第1633号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

原审法院查明：周三根于2012年10月17日入职哈利汽配公司，任职模具师傅，双方于2012年10月24日签订劳动合同，合同期限为2012年10月24日至2013年10月24日，试用期为2012年10月17日起至2012年11月17日，试用期工资为4000元/月。2012年11月10日，哈利汽配公司以周三根试用期不合格解雇周三根。周三根被解雇后向东莞市劳动争议仲裁院企石仲裁庭申请劳动仲裁，要求哈利汽配公司支付：1.2012年10月17日至11月9日的工资和加班费4500元及25%经济补偿金1125元；2.代通知金3000元；3.违法解除劳动合同赔偿金4500元。该仲裁庭于2012年12月14日作出东劳人仲企庭案字[2012]242号仲裁裁决：一、哈利汽配公司须在裁决生效之日起三天内，通知并支付周三根2012年10月17日至11月9日期间的工资3006.45元；二、驳回周三根超出以上款项的部分及其他请求。周三根对裁决不服，于法定期限内向原审法院起诉，请求依法裁判。

一审庭审中，双方均确认周三根已领取2012年10月17日至2012年11月9日期间的工资3033.8元。双方均确认周三根在2012年10月份平时上班80小时（工资970元），平时加班37小时（加班费为448元），周末加班32小时（加班费为388元）；2012年11月平时上班56小时（工资686元），平时加班26小时（加班费为318元），周末加班16小时（加班费为196元）。哈利汽配公司主张周三根工作较慢，在试用期内因技术问题不能胜任工作，故哈利汽配公司解雇周三根合法。周三根承认哈利汽配公司曾提出其工作较慢，但周三根主张哈利汽配公司应提供证据证明周三根不符合录用条件。

另查明，2011年3月1日起东莞市最低工资标准调整为6.32元/小时。

原审法院认定上述事实的证据有：劳动合同、工作证、银行转账凭证、工资条以及庭审笔录等。

原审法院认为，双方已签订劳动合同，双方的劳动合同关系成立。本案双方争议的焦点是：一、哈利汽配公司解雇周三根是否合法；二、哈利汽配公司是否足额支付周三根工资。

关于第一个争议焦点，首先，哈利汽配公司主张周三根在试用期内不符合录用条件，但其没有提供证据证明，故原审法院认定周三根违法解除与哈利汽配公司的劳动合同关系，哈利汽配公司因此应向周三根支付赔偿金，即：4000元/月×0.5个月×2=4000元。关于周三根请求哈利汽配公司支付非法解除劳动合同的赔偿金即代通知金问题，由于原审法院已认定哈利汽配公司非法解雇周三根，故周三根请求哈利汽配公司支付非法解除劳动合同的赔偿金，于法无据，原审法院予以驳回。

对于第二个争议焦点，从哈利汽配公司提供的2012年10月份及11月份的工资条可知，周三根的平时上班工资为970元÷80小时=12.125元/小时，平时加班工资为448元÷37小时=12.1元/小时，周末加班工资为388元÷32小时=12.125元/小时。由此可知，周三根的周末加班工资低于东莞市最低工资标准的二倍即12.64元/小时，故哈利汽配公司应补足周三根的工资差额为：10月份为12.64元/小时×32小时-388元=16.48元；11月份为12.64元/小时×16小时-196元=6.24元，合计22.72元。周三根超出该标准的范围原审法院不予支持。关于拖欠工资的25%经济补偿金问题，因周三根没有提供劳动行政部门责令哈利汽配公司限期支付周三根工资的限期整改指令书和哈利汽配公司未履行该指令书的证据，故原审法院采纳哈利汽配公司的主张，无须向周三根支付拖欠工资的25%经济补偿金。

综上所述，原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条第（一）项、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、哈利汽配公司须在判决生效之日起十日内支付周三根工资差额22.72元，赔偿金4000元，合计4022.72元；二、驳回周三根其它诉讼请求。本案一审受理费5元，由哈利汽配公司负担。

一审宣判后，周三根不服，向本院提起上诉称：原审判决适用法律不当，双方签订的劳动合同约定正常工作时间工资为4000元。计算加班费依照《广东省工资支付条例》的相关规定应以4000元为基数计算。原审法院以最低工资标准来计算是错误的。请求：撤销原审判决第二项，改判哈利汽配公司向周三根支付拖欠工资加班费1500元及25%的经济补偿金1125元。

哈利汽配公司不服，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律不当。一、哈利汽配公司解雇周三根合理合法，无需向周三根支付赔偿金。双方在劳动合同中约定试用期为一个月，如果试用期内不符合哈利汽配公司的要求，哈利汽配公司可以解除劳动合同。周三根作为模具师傅被招聘进哈利汽配公司，周三根称其工作熟练，符合哈利汽配公司的要求。但周三根在试用期的工作中，连基本的工具都不会使用，所以速度很慢。哈利汽配公司的主管多次向周三根指出此问题，周三根在仲裁庭和一审中也承认了此事实。所以，哈利汽配公司以周三根在试用期内能力与技术不能胜任本职工作为由，解雇周三根合理合法且无需支付赔偿金。二、哈利汽配公司无需向周三根支付工资差额22.72元。哈利汽配公司采取月薪制，规则制度已经明确规定员工所有工资包含加班费用和个人社会保险费用，哈利汽配公司已经向周三根支付了全部工资。三、周三根属于恶意诉讼。根据法院的立案记录可以证实，周三根在最近一年的时间里多次起诉用人单位。请求：1.撤销原审判决第一项；2.改判驳回周三根的诉讼请求；3.本案诉讼费由周三根承担。

针对对方的上诉，哈利汽配公司、周三根均未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。

经二审审理查明，对原审法院查明的事实，本院依法予以确认。

本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对哈利汽配公司及周三根的上诉，本案二审的争议焦点在于：一、哈利汽配公司解除与周三根之间的劳动关系是否合理合法；二、哈利汽配公司是否足额支付周三根加班工资。

关于本案争议焦点一。哈利汽配公司虽主张周三根在试用期内不符合录用条件，但并未提供合法有效的证据证明，应依法承担举证不能的责任。由此可见，哈利汽配公司以周三根在试用期内不符合录用条件为由解除与周三根之间的劳动合同关系，缺乏合理性及合法性，应属违法解除与周三根之间的劳动合同关系，依法应支付周三根违法解除劳动合同的赔偿金。原审法院对此处理正确，且计算赔偿金为4000元/月×0.5个月×2倍=4000元无误，本院依法予以维持。

关于本案争议焦点二。从周三根的工资表来看，哈利汽配公司分别以12.125元/小时、12.1元/小时、12.125元/小时为标准计付周三根正常工作时数、平时加班时数、周末加班时数的加班工资。其中，周末加班时数的加班工资计付标准12.125元/小时，低于东莞市同期最低工资标准6.32元/小时×200%=12.64元/小时。因此，哈利汽配公司应补足周三根周末加班时数的加班工资差额。原审法院对此处理正确，且计算加班工资差额为22.72元无误，本院依法予以维持。双方对加班工资的计付标准存在合理争议，并非哈利汽配公司故意拖欠周三根加班工资，周三根要求哈利汽配公司支付拖欠加班工资25%的经济补偿金缺乏依据，依法应不予支持。原审法院对此处理正确，本院依法予以维持。

综上所述，哈利汽配公司及周三根的上诉，理据均不足，本院依法予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费20元，由哈利汽配公司负担10元（已预交），由周三根负担10元（已预交）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张海亮

代理审判员　　胡文轩

代理审判员　　张　莹

二Ο一三年八月二十三日

书　记　员　　钟景宇

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