马林华与肖桂保劳动争议纠纷上诉案

马林华与肖桂保劳动争议纠纷上诉案

广东省东莞市中级人民法院

民事判决书

(2013)东中法民五终字第1322号

上诉人（原审被告）：马林华。

委托代理人：吴洪涛，广东中亚律师事务所律师。

委托代理人：杨国颖，广东中亚律师事务所辅助人员。

被上诉人（原审原告）：肖桂保，曾用名肖贵宝。

委托代理人：陈大鹏，安徽洪淮律师事务所律师。

上诉人马林华因与肖桂保劳动争议纠纷一案，不服东莞市第二人民法院（2012）东二法民一初字第7281号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：马林华开办的个体工商户东莞市大朗金杉五金机械厂（以下简称金杉厂）于2012年6月18日注销，注销原因为经营不善。肖桂保系原金杉厂员工，担任钳工一职，双方没有签订劳动合同，马林华亦未为肖桂保购买社会保险。2012年3月28日，肖桂保在车间工作时，被螺丝机压伤左手食指、中指和环指。马林华受伤后，被送往东莞市大朗医院住院治疗，至2012年4月17日出院。出院医嘱：“1.全休一个月；2.石膏托外固定2周；3.门诊换药、随诊；4.一个月后视骨折愈合情况拆除内固定”。上述住院期间治疗及出院后拆除内固定的费用，肖桂保确认已由马林华支付。2012年9月27日，东莞市社会保障局作出东社保工伤认字第GSRD2203063551号认定工伤决定书，认定肖桂保所受事故伤害为工伤。2012年10月11日，经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定，肖桂保的伤情为十级伤残、未达护理等级，肖桂保为此支付鉴定费446元。2012年10月24日，肖桂保向东莞市劳动人事争议仲裁院大朗仲裁庭申诉，该庭以金杉厂已注销、主体不适格为由不予受理。2012年11月6日，肖桂保诉至法院。

另查明，双方对入职时间、工资待遇、停工留薪期、复查医疗费用、劳动关系解除的原因等存在争议。

1.入职时间：肖桂保主张入职时间为2010年5月2日，但未能提供证据予以证明。马林华主张肖桂保入职时间为2012年2月12日，并提供了有肖桂保签名的2012年4月工资付出凭证予以证明，该工资付出凭证中注明肖桂保“从2012年2月12日起进厂报到开始上班”。而在肖桂保提供的2012年3、4月工资付出凭证中，也注明了同样的进厂报到时间。另外，金杉厂的工商查询结果显示，金杉厂成立于2011年8月8日。

2.工资待遇：肖桂保主张每月工资2,600元，并提供了有肖桂保、冯斌两人签名及加盖金杉厂业务专用章的2012年3、4月份工资付出凭证予以证明。该工资付出凭证显示，肖桂保2012年3月份工资由月底薪1,200元、餐补270元、在岗津贴补助600元、全勤奖200元、加班工资317.65元组成，合计2,587.65元。肖桂保2012年4月份工资由月底薪1,200元、餐补250元组成，合计1,450元。马林华主张肖桂保受伤前月均工资为1,344元，并提供了2012年2月、3月、4月的工资付出凭证予以证明。该工资付出凭证显示，肖桂保2012年2月份工资由出勤工资720元、加班工资224.46元组成，合计944.46元。2012年3月份工资由月底薪1,200元、全勤奖120元、加班工资317.65元组成，合计1,637.65元。2012年4月份工资由月底薪1,200元、餐补250元组成，合计1,450元。上述2012年2月、3月的工资付出凭证没有肖桂保签名，2012年4月的工资付出凭证有肖桂保的签名。

3.停工留薪期：肖桂保主张停工留薪期为肖桂保受伤之日2012年3月28日起至劳动能力伤残鉴定书出具之日2012年10月11日止。马林华则认为结合医嘱内容及肖桂保的恢复情况，停工留薪期为出院之日2012年4月17日起至2012年6月17日止。另外，肖桂保主张2012年4月17日出院后，于2012年5月至2012年6月期间，分次去医院取出内固定，取内固定的费用已由马林华支付。肖桂保陈述取内固定后曾回工厂去上班，但马林华以肖桂保手指受伤没有痊愈为由不同意其上班。马林华对肖桂保陈述的该事实予以认可。

4.复查医疗费：肖桂保主张出院后分别于2012年6月6日、2012年6月16日、2012年6月18日到医院复查、取药，各花去医疗费87.2元、87.2元、207元。马林华对肖桂保主张的2012年6月6日及2012年6月16日复查医疗费共174.4元没有异议。对2012年6月18日的医疗费有异议，认为该费用系肖桂保当天在工厂与经理冯斌发生争执时受伤而产生的检查治疗费。肖桂保提供的病历资料记载，2012年6月18日14时肖桂保因胸部及左手指被拳打伤致疼痛约1小时就诊，就诊时肖桂保自诉因左示中环指压伤后找老板进行鉴定时发生争吵，进而被老板用拳打伤胸部及左示中环指。另外，马林华对肖桂保进行劳动能力鉴定支出的鉴定费446元没有异议。

5.劳动关系解除的时间及原因：马林华主张双方劳动关系于金杉厂注销时即2012年6月18日因履行不能而解除，但马林华注销金杉厂系由于肖桂保及其父亲肖灵杰将工厂经理冯斌打伤，令马林华感觉人身安全无保障才进行注销。肖桂保对马林华主张的劳动关系终止时间予以确认，但主张马林华注销金杉厂系为了逃避法律责任，而非肖桂保的原因导致的。

一审庭审中，肖桂保当庭撤销要求马林华支付代通知金2,600元的诉讼请求。

原审法院查明上述事实，有肖桂保提供的不予受理通知书、送达回证、病历、出院证明书、出院小结、收费收据、发票、认定工伤决定书、鉴定书、工资单、证明，马林华提供的工资付出凭证以及一审庭审笔录等附卷为证。

原审法院认为：本案系劳动争议纠纷。马林华对金杉厂注销后应由其承担案涉工伤待遇赔偿责任没有异议，原审法院予以确认。围绕双方的诉辩意见，本案争议的焦点是：一、肖桂保的入职时间；二、肖桂保的工资待遇；三、肖桂保的停工留薪期间；四、肖桂保的工伤保险待遇；五、马林华是否违法解除与肖桂保的劳动关系。对此，分析如下：

关于焦点一。肖桂保主张于2010年5月2日入职金杉厂，但未能提供任何证据予以证明，且肖桂保主张的入职日期早于金杉厂的成立日期（即2011年8月8日），故对肖桂保的该主张，原审法院不予采信。马林华主张肖桂保的入职日期为2012年2月12日，有肖桂保签名的工资付出凭证予以证明，原审法院予以确认。

关于焦点二。马林华主张肖桂保受伤前的月平均工资为1,344元，但其提供的2012年2月、3月工资付出凭证没有肖桂保的签名，肖桂保对此亦不确认，故对马林华的该项主张，原审法院不予采信。肖桂保主张月平均工资为2,600元，并提供了加盖金杉厂印章及工厂经理冯斌签名的工资付出凭证予以证明，马林华对该工资付出凭证持有异议，但并无相反证据予以反驳，故对该工资付出凭证的真实性，原审法院予以确认。根据该工资付出凭证可以认定，肖桂保的正常上班月份（2012年3月）的月工资为2,587.65元，肖桂保超出该金额的主张，原审法院不予认定。

关于焦点三。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款以及《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的期间，该期间根据医疗终结期确定，最长不超过二十四个月。结合肖桂保出院医嘱注明全休一个月以及肖桂保于2012年6月取出内固定后拟回厂上班的情况来看，肖桂保至2012年6月已能够继续工作，故马林华主张肖桂保的停工留薪期间应计算至2012年6月17日，有相应的事实依据，原审法院予以采信。肖桂保主张停工留薪期应计算至2012年10月11日，依据不足，原审法院不予采信。对于停工留薪期的工资，马林华应予支付，但该期间并不存在加班，故停工留薪期的每月工资并不包括加班工资，仅包括月底薪1,200元、餐补250元、在岗津贴补助600元、全勤奖200元，合计2,250元，即马林华应支付的2012年5月1日至2012年6月17日的停工留薪期工资为：2,250元/月×（1+17/30）月＝3,525元。

关于焦点四。肖桂保在工作遭受的伤害属工伤已经社保部门认定，马林华对此亦没有异议，原审法院予以确认。现双方均确认劳动关系已解除，根据《工伤保险条例》第三十七条及《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，马林华应向肖桂保支付相当于肖桂保7个月工资的一次性伤残补助金、相当于1个月工资的一次性医疗补助金、相当于4个月工资的一次性伤残就业补助金，即马林华应支付的一次性伤残补助金为：2,587.65元×7个月＝18,113.55元；一次性医疗补助金为：2,587.65元×1个月＝2,587.65元；一次性伤残就业补助金为：2,587.65元×4个月＝10,350.6元。马林华对肖桂保主张的复查医疗费174.4元及鉴定费446元没有异议，原审法院予以确认，该费用马林华应予支付。肖桂保主张的另外207元医疗费，根据病历资料显示，不属于因工伤而产生的复查费用，故对该部分医疗费，原审法院不予支持。

关于焦点五。双方均确认劳动关系于金杉厂注销时即2012年6月18日解除，原审法院予以确认。马林华作为金杉厂的业主，享有经营自主权，其主张金杉厂系由于肖桂保的原因而注销，缺乏事实依据，原审法院不予采信。马林华注销金杉厂的行为，致使双方劳动关系无法继续履行，且马林华在注销金杉厂前亦未就肖桂保的工伤事故作出任何赔偿，故原审法院认定系马林华单方违法解除与肖桂保的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，马林华应向肖桂保支付赔偿金，金额为：2,587.65元/月×0.5个月×2＝2,587.65元。肖桂保诉请马林华支付赔偿金10,400元，超过部分原审法院不予支持。

综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条、第六十四条第一款，《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、限马林华于判决发生法律效力之日起三日内支付一次性伤残补助金18,113.55元、一次性医疗补助金2,587.65元、一次性伤残就业补助金10,350.6元给肖桂保；二、限马林华于判决发生法律效力之日起三日内支付2012年5月1日至2012年6月17日停工留薪期工资3,525元给肖桂保；三、限马林华于判决发生法律效力之日起三日内支付复查医疗费174.4元、鉴定费446元给肖桂保；四、限马林华于判决发生法律效力之日起三日内支付解除劳动关系的赔偿金2,587.65元给肖桂保；五、驳回肖桂保的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，肖桂保已预交，由马林华负担；一审管辖权异议受理费100元，由马林华负担。

一审宣判后，马林华不服，向本院提起上诉称：一、一审采纳肖桂保提供的未经确认有效的2013年3月的月工资2587.65元作为基数计算有关工伤待遇赔偿不符合本案事实。肖桂保提供的工资单均系复印件，没有原件核对，一审不应采纳。二、一审认定肖桂保的月平均工资、停工留薪期工资、解除劳动关系赔偿金均与本案事实不符。肖桂保证明其月工资水平的证据不具有证据效力。上诉请求：撤销原审判决第一、二、四项，并予以改判。

被上诉人肖桂保未在法定期限内提交书面答辩状。

二审期间，双方均未向本院提交新证据。

经二审审理，本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为，本案为劳动争议纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院仅对上诉人马林华上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。围绕马林华的上诉，本案争议的主要是肖桂保的月平均工资问题。关于这个问题，根据《广东省工资支付条例》第十六条规定“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。……”，应由马林华提供相应证据予以证实。本案中，马林华提交了2012年2月、3月、4月工资付出凭证予以证实肖桂保月平均工资，但其中，2012年2月和3月工资付出凭证没有肖桂保签名，肖桂保并不确认，在没有其他证据佐证的情况下，2012年2月和3月工资付出凭证不足以证明肖桂保的工资水平；而2012年4月工资付出凭证虽显示有肖桂保的签名，不过，肖桂保对该签名也不予认可，而且，肖桂保2012年4月属于非正常上班状态，该月工资也不能证明肖桂保的正常月工资水平。由上可见，马林华主张肖桂保的月平均工资为1344元依据并不充分，故对其该主张，本院不予支持。原审法院结合肖桂保的主张及其提交的有加盖金杉厂印章及工厂经理冯斌签名的工资付出凭证认定肖桂保正常上班月份的月平均工资为2587.65元并无不当，本院予以维持。另外，原审法院以该标准计算肖桂保的工伤待遇以及解除劳动关系的经济补偿正确，本院亦予以维持，不再赘述。综上，马林华的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案二审案件受理费10元，由马林华负担（已预交）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈晓艳

代理审判员　　胡文轩

代理审判员　　陈　龙

二○一三年八月二十日

书　记　员　　李晓彬

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