汤美平与重庆市沙坪坝区小天使艺术教育培训学校劳动合同纠纷上诉案

汤美平与重庆市沙坪坝区小天使艺术教育培训学校劳动合同纠纷上诉案

重庆市第一中级人民法院

　　民事判决书

(2014)渝一中法民终字第03825号

　　上诉人（原审被告）：汤美平。

　　委托代理人：张晓健。

　　被上诉人（原审原告）：重庆市沙坪坝区小天使艺术教育培训学校。

　　法定代表人：何开才，校长。

　　委托代理人：黄德强，重庆溯源律师事务所律师。

　　委托代理人：胡小秋，重庆溯源律师事务所律师。

　　上诉人汤美平与被上诉人重庆市沙坪坝区小天使艺术教育培训学校（以下简称小天使艺校）劳动合同纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2014年2月12日作出（2013）沙法民初字第11627号民事判决，汤美平不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月7日对本案进行了审理。汤美平的委托代理人张晓健，小天使艺校的法定代表人何开才及其委托代理人黄德强、胡小秋均到庭参加了审理。本案现已审理终结。

　　一审法院查明：2011年2月14日，小天使艺校与汤美平建立劳动关系，汤美平在小天使艺校处从事教师工作，主要工作为钢琴教学及辅导。2011年2月16日，小天使艺校与汤美平签订《劳务聘用合同》，合同期限为三年，即从2011年2月14日起至2014年2月14日止。合同约定如汤美平在聘期内连续旷工3天或一年累计旷工7天以上，小天使艺校可随时单方面解除聘用合同。小天使艺校于2007年2月制定的《教职员工劳动纪律管理规定》第八条亦规定，员工连续旷工3天以上或一年内累计旷工7天以上的，属于严重违纪，学校可以将员工开除。2011年2月22日，小天使艺校组织包括汤美平在内的员工对上述管理规定进行了学习。2013年7月26日至8月26日，汤美平未到小天使艺校处上班。2013年8月27日，小天使艺校经职工代表大会讨论决定，以汤美平2013年7月26日至2013年8月27日连续旷工32天严重违反单位规章制度和双方劳动合同约定为由自2013年8月27日起解除与汤美平之间的劳动合同并于2013年9月6日向汤美平邮寄送达了《关于开除汤美平的决定》，汤美平于2013年9月7日收到上述决定。2013年9月27日，汤美平向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求小天使艺校支付违法解除劳动合同的赔偿金17334元。重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会于2013年11月27日作出渝沙劳仲案字（2013）第863号仲裁裁决，裁决小天使艺校向汤美平支付违法解除劳动合同的赔偿金15335元。小天使艺校不服该裁决，遂诉至一审法院，要求判如所请。庭审中，汤美平辩称其于2013年7月26日至2013年8月26日没有上班是因为小天使艺校放暑假且当时汤美平已怀孕6个月，汤美平于2013年7月25日上完课后就向小天使艺校请了假，后又称汤美平于2013年9月2日向小天使艺校交请假条，小天使艺校未收。小天使艺校称汤美平从未请假，小天使艺校也不知道汤美平怀孕的事实，因汤美平于2013年9月2日到学校闹事，故没有当面向其送达开除决定。

　　另查明，小天使艺校单位未成立工会。汤美平2011年8月、2012年8月正常在小天使艺校处上班，小天使艺校分别于2011年9月13日、2012年9月15日向汤美平支付了工资。

　　小天使艺校一审诉称：2011年2月14日，小天使艺校与汤美平签订《劳务聘用合同》，合同期限三年，合同约定小天使艺校实行每周工作六天、休息一天的作息制度，汤美平应服从小天使艺校的工作安排，若聘期内连续旷工3天或一年累计旷工7天以上的，小天使艺校有权单方解除合同。2013年7月26日至8月26日，汤美平在未经学校同意的情况下不上班，小天使艺校召开职工代表大会后，依据双方合同约定解除了与汤美平的劳动合同关系，并将《关于开除汤美平的决定》和《通知》寄送给汤美平。汤美平不服，向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于2013年11月27日作出渝沙劳仲案字（2013）第863号仲裁裁决书，该裁决书认定事实错误，导致错误裁决，故小天使艺校起诉请求判令小天使艺校不支付汤美平解除劳动合同的赔偿金15335元。

　　汤美平一审辩称：汤美平在2013年7月26日至8月26日没有上班是因为小天使艺校放暑假，小天使艺校解除汤美平劳动关系时汤美平已经怀孕6个月，依据法律规定，任何单位不得解除孕妇的劳动关系，小天使艺校解除汤美平劳动关系所依据的《教职工劳动纪律管理规定》汤美平并不知晓。小天使艺校系违法解除汤美平劳动合同，应当支付汤美平违法解除劳动合同的赔偿金15335元。

　　一审法院认为：关于汤美平于2013年7月26日至2013年8月26日没有到小天使艺校处上班是否构成旷工的问题，汤美平辩称该期间小天使艺校放暑假以及汤美平已经向小天使艺校请假，但均未提供证据予以证实，小天使艺校既不认可该期间放暑假也不认可汤美平请假的事实，且汤美平在2011年8月、2012年8月均有上班的事实，故一审法院认定汤美平于2013年7月26日至2013年8月26日没有上班的行为构成旷工。

　　关于小天使艺校解除汤美平的劳动合同是否违法的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。根据小天使艺校与汤美平签订的《劳务聘用合同》及小天使艺校的《教职员工劳动纪律管理规定》，员工连续旷工3天或一年累计旷工7天以上的，小天使艺校可以解除聘用合同。汤美平自2013年7月26日至2013年8月26日连续旷工，已严重违反小天使艺校的规章制度，小天使艺校以此为由解除汤美平的劳动合同关系理由正当，并不违反法律规定，无需向汤美平支付赔偿金。

　　关于汤美平陈述的任何单位都不能开除孕妇的辩解理由是否成立的问题，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（四）项的规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照该法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，但并未规定用人单位不能依照该法第三十九条的规定解除上述女职工的劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条分别规定了非因劳动者本人原因导致劳动合同不能履行和经济性裁员情形下用人单位可以解除劳动合同，在这两种情形下，用人单位不能解除处于孕期、产期、哺乳期内的女职工的劳动合同，但该法第三十九条规定的是职工在有过错的情形下用人单位可以解除劳动合同的情形，即使是孕期、产期、哺乳期内的女职工亦不例外。因此，汤美平的上述辩解理由不能成立，一审法院不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：原告重庆市沙坪坝区小天使艺术培训学校不支付被告汤美平解除劳动合同的赔偿金15335元。

　　汤美平不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判支持仲裁裁决结果或一审事实不清发回重审。主要事实和理由：1、小天使艺校在汤美平怀孕期间解除劳动关系违法。2、2013年7月26日至2013年8月26日是放暑假，未上班是否属旷工是应由小天使艺校举证。

　　小天使艺校辩称：汤美平有32天未上班，其本人也承认该事实。小天使艺校为非学历制学校，不存在寒暑假。解除与汤美平的劳动关系是合法解除。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

　　二审中，汤美平提交补开2013年9月2日诊断证明书，建议休息壹周，拟证明汤美平向学校交过请假条。小天使艺校质证表示，该诊断证明出具在解除与汤美平的劳动关系决定后，不能证明之前向学校交了医院的病假条。本院认为，该诊断证明建议休息期间不是汤美平实际未上班期间，不能证明其未上班系正常休病假，本院不予采信。

　　二审查明：小天使艺校属非学历教育培训。小天使艺校2007年2月制定的《教职员工劳动纪律管理规定》和其与汤美平签订的《劳务聘用合同》均无放寒暑假的规定。《教职员工劳动纪律管理规定》已在小天使艺校张贴公示。

　　本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。

　　本院认为，小天使艺校属非学历教育培训机构。小天使艺校2007年2月制定的《教职员工劳动纪律管理规定》和其与汤美平签订的《劳务聘用合同》均无放寒暑假的规定。《教职员工劳动纪律管理规定》已在小天使艺校张贴公示。汤美平于2013年7月26日至2013年8月26日没有到小天使艺校处上班，又未提供其期间请假的依据。汤美平的行为违反小天使艺校与汤美平签订的《劳务聘用合同》及小天使艺校的《教职员工劳动纪律管理规定》规定的，员工连续旷工3天或一年累计旷工7天以上的，属于严重违反规章制度，小天使艺校可以解除聘用合同。汤美平辩称不知道《教职员工劳动纪律管理规定》，不能成立，本院不予支持。

　　《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（四）项的规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照该法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，但并未规定用人单位不能依照该法第三十九条的规定解除上述女职工的劳动合同。因此，本案汤美平虽已怀孕，但其严重违反小天使艺校规章制度，连续旷工达32天，小天使艺校可解除汤美平的劳动合同关系，并不违反法律规定，无需向汤美平支付赔偿金。

　　综上所述，汤美平的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费10元，由汤美平负担。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　李立新

　　审　判　员　　邓　山

　　代理审判员　　张　薇

　　二〇一四年五月二十七日

　　书　记　员　　江　波
 

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