于永宁与青岛市外国企业服务总公司等劳务派遣合同纠纷上诉案

于永宁与青岛市外国企业服务总公司等劳务派遣合同纠纷上诉案

山东省青岛市中级人民法院

　　民事判决书

(2014)青民一终字第1051号

　　上诉人（原审被告）于永宁。

　　委托代理人袁德利，山东紫易律师事务所律师。

　　委托代理人杨建斌，山东紫易律师事务所律师。

　　被上诉人（原审原告）青岛市外国企业服务总公司。

　　法定代表人方修胜，总经理。

　　委托代理人张钊。

　　被上诉人（原审原告）青岛庞巴迪运输轨道设备有限公司。

　　法定代表人张剑炜，总裁。

　　委托代理人王颖娜，北京市权亚律师事务所律师。

　　上诉人于永宁因与被上诉人青岛市外国企业服务总公司（以下简称外企服务公司）、被上诉人青岛庞巴迪运输轨道设备有限公司（以下简称庞巴迪公司）劳务派遣合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2013）南民初字第60089号民事判决，于2014年1月17日向本院提起上诉。本院于2014年5月9日受理后，由代理审判员侯娜担任审判长、代理审判员王化宿担任本案主审、与代理审判员邱彦共同组成合议庭进行了审理。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2013年5月20日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人于永宁及其委托代理人袁德利，被上诉人外企服务公司的委托代理人张钊，被上诉人庞巴迪公司的委托代理人王颖娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　外企服务公司在原审中诉称，于永宁系外企服务公司派遣员工，2007年1月8日起与外企服务公司签订劳动合同，并被派遣至庞巴迪公司工作。因庞巴迪公司架构调整，于永宁原项目经理岗位取消。2011年3月4日，庞巴迪公司向外企服务公司出具了《退回通知书》，外企服务公司依据与于永宁所签订的劳动合同的相关约定，与于永宁解除了劳动关系。此后，外企服务公司、庞巴迪公司、于永宁因解除劳动关系产生争议，并经仲裁及一审、二审、再审审结完毕。外企服务公司认为：1、其已经按照相关判决以及庞巴迪公司的处理意见，根据庞巴迪公司支付的款项，及时、足额地为于永宁发放了于永宁所主张期间的工资，并补缴了社保、公积金。2、于永宁自2011年4月至2012年4月期间未提供任何形式的劳动；自2012年5月至今，于永宁亦没有提供任何服务或劳动。根据劳动合同的约定，于永宁的工资发放系依据庞巴迪公司的实际情况与于永宁的工作实绩。在于永宁未提供劳动的前提下，支持其全额工资无合理性。庞巴迪公司为于永宁发放工资的依据并无不当，符合相关法律规定，于永宁主张的工资支付标准于法无据。综上，外企服务公司认为仲裁裁决与事实不符。请求依法判决撤销青劳人仲案字（2012）第755号裁决书第一项，不予支付于永宁2011年4月1日至2012年4月28日期间的工资102869元及2012年5月2日至2012年8月31日的工资30680元。

　　庞巴迪公司在原审中诉称，于永宁于2007年1月8日经外企服务公司派遣到庞巴迪公司工作。2010年12月，庞巴迪公司组织架构调整，于永宁原工作岗位不存在，庞巴迪公司与于永宁就工作岗位变更进行协商，但未达成一致。在双方就职位无法达成一致、无法履行劳动合同的前提下，庞巴迪公司将于永宁退回了外企服务公司。此后，外企服务公司、庞巴迪公司、于永宁因解除劳动合同产生争议，经仲裁、一审、二审进行了审理。此间，因双方就工作关系是否存在存在劳动争议，无法支付于永宁在此期间劳动报酬及福利待遇。2012年4月25日，青岛市中级人民法院作出判决，庞巴迪公司虽不服此判决申请再审，但从尊重法院判决和考虑到于永宁基本生活角度，恢复了与于永宁的用工关系，不要求于永宁提供任何服务，并按照青岛市上一年社会平均工资标准每月通过外企服务公司向于永宁发放劳动报酬，补发了于永宁在仲裁、一审和二审期间的劳动报酬。综上，庞巴迪公司已完全依法履行了对于永宁的所有义务，于永宁申请2011年4月至申请仲裁期间的工资无任何依据，仲裁裁决不应予以支持。请求依法判决庞巴迪公司无须就于永宁2011年4月1日至2012年4月28日期间的工资102869元及2012年5月2日至2012年8月31日的工资30680元承担连带责任；不支持于永宁的所有请求。

　　于永宁在原审中辩称，仲裁裁决认定事实清楚，证据充分，请求依法维持。

　　原审法院查明，2007年1月8日，外企服务公司与于永宁签订期限自2007年1月8日起的无固定期限劳动合同，约定将于永宁派遣到庞巴迪公司从事业务岗位工作。合同第十七条约定：按照按劳分配的原则，依据国家、省、市有关规定和庞巴迪公司的实际情况，特别是在不低于当地最低工资保障规定的基础上，确定于永宁的工资标准和支付形式，庞巴迪公司按月以货币形式支付给于永宁劳动报酬。合同第十八条约定：本合同履行期间，庞巴迪公司可视生产经营状况和于永宁的工资实绩，经协商后可适当调整于永宁的劳动报酬。同日，庞巴迪公司通知于永宁，聘用其为项目经理，每月基本工资8000元，期限1年（自2007年1月8日起至2008年1月7日止）。期满后，庞巴迪公司未再与于永宁续签聘用协议。于永宁一直担任项目经理至2010年12月22日。

　　2010年12月22日，庞巴迪公司通知于永宁，因公司组织机构调整，于永宁所担任的项目经理岗位已不存在，要求调整于永宁的工作岗位，于永宁不同意。后庞巴迪公司与于永宁就岗位变更未达成一致。

　　2011年3月3日，庞巴迪公司向外企服务公司出具《退回通知书》，载明因于永宁“不服从分配，带一个月提前通知期，立即退回”。2011年3月4日，外企服务公司向于永宁出具《解除劳动合同通知》，载明因于永宁“在用工单位不服从分配，于2011年3月3日被退回”，决定自2011年3月4日起解除与于永宁的劳动合同关系。

　　2011年3月21日，于永宁（申请人）向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决外企服务公司（被申请人）和庞巴迪公司（被申请人）：1、撤销外企服务公司作出的解除劳动合同通知书，恢复双方的无固定期限劳动合同关系；2、恢复与庞巴迪公司的用工关系及其项目经理职位；3、支付2009年10月至2011年2月期间应涨的工资136000元（8000元／月）；4、支付2010年2月至2011年2月期间应涨8%的工资22880元（1760元／月）；5、赔偿精神损失费10000元；6、支付2008年1月8日至2011年3月7日期间未订立劳动合同的二倍工资差额1100531.60元；7、支付15天未休年假工资10860.51元（14480.68元／月）。

　　2011年5月12日，该仲裁委下发青劳人仲案字（2011）第380号仲裁裁决，裁决：一、撤销外企服务公司对于永宁作出的解除劳动合同通知书，恢复双方的无固定期限劳动合同关系；二、恢复于永宁与庞巴迪公司的用工关系；三、驳回于永宁的其他仲裁请求。

　　于永宁不服此裁决诉至原审法院。2011年10月10日，原审法院作出（2011）南民初字第60122号民事判决，判决：一、撤销外企服务公司对于永宁作出的解除劳动合同通知书，恢复双方的无固定期限劳动合同关系；二、恢复于永宁与庞巴迪公司的用工关系；三、驳回于永宁的其他诉讼请求。于永宁不服此判决，提起上诉，2012年4月25日，本院作出（2012）青民一终字第580号民事判决，判决：一、维持原审法院（2011）南民初字第60122号民事判决第一、三项；二、变更原审法院（2011）南民初字第60122号民事判决第二项为恢复于永宁与庞巴迪公司聘用协议约定的项目经理岗位。庞巴迪公司不服此判决，申请再审。2013年4月11日，本院作出（2012）青民监字第111号民事裁定，裁定将本案进行再审。2013年6月14日，本院作出（2013）青民再终字第86号民事判决，认为“于永宁与外企服务公司之间存在劳动合同关系，项目经理并非固定岗位，二审判决庞巴迪公司恢复于永宁项目经理岗位不当，应予纠正”，判决：一、撤销本院（2012）青民一终字第580号民事判决；二、维持原审法院（2011）南民初字第60122号民事判决。

　　一审另查明，于永宁在解除劳动合同前月工资标准为10400元。2012年5月15日，庞巴迪公司向外企服务公司发出“关于于永宁工作安排的通知”，通知主要内容为，庞巴迪公司将根据（2012）青民一终字第580号民事判决书第一项恢复与于永宁的用工关系；于永宁担任项目经理的两个项目均已完成，且项目经理职位已不复存在，但于永宁又坚持恢复项目经理岗位，导致无法执行判决书第二项的要求，不可能再为于永宁安排已经不存在的工作岗位，决定不要求于永宁提供任何服务；自判决书生效之日起，庞巴迪公司将按青岛市上一年的社会平均工资标准，每月通过外企服务公司支付劳动报酬、缴纳社会保险和住房公积金；对于于永宁提出仲裁、法院一审及二审期间的劳动报酬、社保和公积金待遇，将按上述标准支付。此后，外企服务公司支付于永宁2011年4月至2012年8月期间的工资，其中：2011年4月至2011年12月按青岛市2010年社平工资2379元的标准支付，2012年1月至2012年8月按青岛市2011年社平工资2730元的标准支付。

　　2012年9月7日，于永宁（申请人）再次向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决外企服务公司（被申请人）和庞巴迪公司（被申请人）：1、支付2011年4月1日至2012年4月28日期间的工资156941.46元及25%赔偿金39235.36元；2、支付2011年年休假工资21767.43元及赔偿金21767.43元；3、支付2011年中秋福利600元、2012年春节奖金5000元、2012年中秋节福利500元；4、支付2012年5月2日至2012年8月31日工资45512.96元及25%经济补偿11378.24元。2012年12月4日，该仲裁委下发青劳人仲案字（2012）第755号仲裁裁决，裁决：一、外企服务公司支付于永宁2011年4月1日至2012年4月28日期间工资102869元及2012年5月2日至2012年8月31日工资30680元；二、庞巴迪公司对上述裁决承担连带责任；三、驳回申请人于永宁的其他仲裁请求。外企服务公司、庞巴迪公司均不服此裁决，提起本案诉讼。

　　原审法院认为，外企服务公司与于永宁签订的期限自2007年1月8日起的劳动合同依法成立，当事人均应严格履行。劳动合同履行期间，外企服务公司将于永宁派遣至庞巴迪公司工作，庞巴迪公司作为用工单位与于永宁形成劳务派遣关系。2011年3月4日，外企服务公司以于永宁“在用工单位不服从分配，于2011年3月3日被退回”为由，决定自2011年3月4日起解除与于永宁的劳动合同关系。此后，外企服务公司、庞巴迪公司、于永宁因解除劳动合同产生争议。此争议经仲裁、一审、二审审结，均判决撤销外企服务公司对于永宁作出的解除劳动合同通知书，恢复双方的无固定期限劳动合同关系。

　　用人单位违法解除劳动合同的决定被撤销后，劳动者要求支付违法解除劳动合同期间的工资，劳动者在仲裁、诉讼期间的劳动报酬应当按用人单位违法解除合同前劳动者提供正常劳动应得工资计算。据此，外企服务公司应按于永宁解除劳动合同前正常工作期间的工资标准10400元支付于永宁2011年4月1日至2012年4月28日（二审判决生效之日）期间的工资135200元（10400元×13个月），扣除外企服务公司已经支付的32331元（2379元×9个月＋2730元×4个月），外企服务公司应补发于永宁2011年4月1日至2012年4月28日期间的工资差额102869元（135200元-32331元），庞巴迪公司应承担连带给付义务。外企服务公司、庞巴迪公司主张不予支付于永宁2011年4月1日至2012年4月28日期间的工资102869元的请求，不予支持。

　　外企服务公司、庞巴迪公司、于永宁因解除劳动合同产生争议后，仲裁裁决撤销外企服务公司对于永宁作出的解除劳动合同通知书，恢复双方的无固定期限劳动合同关系，恢复于永宁与庞巴迪公司的用工关系。外企服务公司、庞巴迪公司均认可裁决，未提起诉讼。于永宁虽对裁决不服提起诉讼，主张恢复其在庞巴迪公司的项目经理岗位，但依据已经发生法律效力的（2013）青民再终字第86号民事判决确认，于永宁的该项主张并未得到支持。根据外企服务公司与于永宁签订的劳动合同约定，于永宁在庞巴迪公司处从事业务岗位工作，双方在劳动合同约定的岗位范围内进行调整系企业自主管理权的表现，在双方未就岗位协商达成一致的情况下，外企服务公司按青岛市上一年的社会平均工资标准支付于永宁2012年5月2日至2012年8月31日期间的工资并无不当，于永宁主张按项目经理岗位正常工作期间工资待遇补发此期间的工资缺乏有效依据。据此，外企服务公司主张不予支付于永宁2012年5月2日至2012年8月31日期间的工资30680元的请求，庞巴迪公司主张无须就支付于永宁2012年5月2日至2012年8月31日期间的工资30680元承担连带责任的请求，均予以支持。

　　原审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条之规定，判决：一、外企服务公司于判决生效后10日内支付于永宁2011年4月1日至2012年4月28日期间的工资102869元；二、外企服务公司不予支付于永宁2012年5月2日至2012年8月31日期间的工资30680元；三、庞巴迪公司对上述第一项应付款项承担连带责任；四、驳回外企服务公司的其他诉讼请求；五、驳回庞巴迪公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由外企服务公司、庞巴迪公司各承担10元。

　　宣判后，于永宁不服原审判决提起上诉，请求二审法院撤销原审判决第二项，支持其仲裁请求。其上诉的主要理由是：1根据《关于适用﹤中华人民共和国调解仲裁法﹥和﹤中华人民共和国劳动合同法﹥若干问题的通知》（鲁高法2010年84号）“用人单位违法解除劳动合同的决定被撤销后，劳动者要求支付违法解除劳动合同期间的工资，劳动者在仲裁、诉讼期间的劳动报酬应当按用人单位违法解除劳动合同前劳动者提供正常劳动应得工资计算。”的规定，本案仲裁裁决的应付工资数额正确，应当支持。2、一审判决第二项按上一年度的社会平均工资支付于永宁工资无法律依据。

　　外企服务公司与庞巴迪公司均答辩称原审判决正确，请求二审法院维持原判。

　　本院二审查明的事实与原审法院查明事实一致。

　　本案经调解，当事人未达成一致。

　　本院认为，庞巴迪公司于2010年12月22日即通知于永宁因机构调整项目经理位置已不存在，欲调整于永宁的工作岗位，于永宁自2010年12月22日之后不再担任项目经理。本院已生效的（2013）青民再终字第86号民事判决也驳回了于永宁要求恢复项目经理工作岗位的请求。而外企服务公司系于2011年3月4日向于永宁出具《解除劳动合同通知》，于永宁主张应当按其担任项目经理岗位的工资标准支付2012年5月2日至2012年8月31日期间的工资，无事实及法律依据。根据外企服务公司与于永宁签订的劳动合同约定，于永宁在庞巴迪公司从事业务岗位工作，双方在劳动合同约定的岗位范围内进行调整系企业行使自主管理权，在双方未就岗位协商达成一致、于永宁也未提供正常劳动的情况下，外企服务公司按青岛市上一年的社会平均工资标准支付于永宁2012年5月2日至2012年8月31日期间的工资，并无不当。

　　综上，于永宁的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费10元，由上诉人于永宁负担。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　侯　娜

　　代理审判员　　王化宿

　　代理审判员　　邱　彦

　　二〇一四年五月二十八日

　　书　记　员　　胡浩东

　　书　记　员　　郇小雪 

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