赵俊彪与惠州大新精密部品有限公司劳动合同纠纷案

赵俊彪与惠州大新精密部品有限公司劳动合同纠纷案

广东省惠州市中级人民法院

民事判决书

(2014)惠中法民三终字第140号

上诉人（原审原告）：赵俊彪。

上诉人（原审被告）：惠州大新精密部品有限公司。

法定代表人：李卓杰，该公司董事长。

委托代理人：吴炯，广东鸿园律师事务所律师。

上诉人赵俊彪因与上诉人惠州大新精密部品有限公司劳动合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2013）惠城法陈民初字第528号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年4月1日公开开庭审理了本案。上诉人赵俊彪、上诉人惠州大新精密部品有限公司委托代理人吴炯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

当事人原审的意见

原审原告赵俊彪诉称，原仲裁裁决适用法律不当导致错判。本人于2012年1月入厂，上班至2013年5月5日。在公司任保安一职，工资约定为ll00元／月。由于入厂本人要求被告签订劳动合同及购买社保，被告无视劳动者正当合理要求，且对本人怀恨在心。由于社保没有被告所谓的名额而找借口违法解除劳动合同，证据：ll、9、14。被告是在强制本人加班，疲劳过度、打瞌睡不到十分钟的情况下单方面违法解除劳动合同，证据：7、4、12、13、6。劳动合同更是2013年3月签的，2012年11月l日至2013年2月被告没有依照法定时间与本人签订劳动合同，证据10、14。被告以我在5月4日晚班打瞌睡几分钟，5月5日晚班看手机为借口违法解除劳动合同，事实上看手机也是其他保安带头玩的，打瞌睡解除劳动合同，由于本人无法提供当时的视频录像，故申请法院到厂方提取本人打瞌睡前后一个小时我，玩手机前后一个小时的视频录像。申请法院到厂方调查劳动合同是补签且没有给劳动者本人一份的事实。本人于5月7日的数码园劳动所举报，当时要求劳动所调解，同时也要求厂方出具解除劳动合同证明书。厂方一拖再拖迟迟不肯出具解除劳动合同证明书，在本人多次催促下才于5月l3日出具证明书。申请法院到劳动所取证事实真相。证据8也可以证明。基于以上事实和理由，请惠城区人民法院判决：1、由于原告的社保是在社保局及本人的多次催促下补缴的，而无法补缴足额，故请求被告赔偿未足额部份，包括养老、工伤、失业、医疗共计770元；2、被告支付违法解除劳动合同赔偿金：平均工资2948×1个月×2倍=5896元；3、原告支付未按规定时间签订劳动合同的两倍工资，即2102年ll月至2013年2月的差额工资ll875元；4、补回2013年5月6日至l3日期间未解除合同前的工资850元。以上合计：19391元。

原审被告惠州大新精密部品有限公司辩称，1、关于社保补缴问题：原告在仲裁阶段未申请，属独立劳动争议；我司已为原告社保补缴。2、关于违法解除劳动合同关系，原告存在上班时间打瞌睡、玩手机等严重违反我司规章制度的情形，我司对原告解除劳动合同属合法解除。3、关于未签署劳动合同双倍工资，我司与原告签署了劳动合同。4、原告请求的2013年5月6日-13日的工资，我司已经结清了原告5月份的工资。

原审法院查明的事实、判决的理由和结果

原审法院经审理查明，原告于2012年11月1日入职被告处，担任保安员，双方签订了期限为2012年11月2日至2013年12月1日的书面劳动合同，劳动合同中显示的签订日期为2012年11月2日，原告称本期劳动合同为事后补签的，签订时间为2013年3月，但未能对此举证予以证实。被告处以电子卡的方式记录员工出勤情况，每月15日通过银行转账的方式发放员工上月工资，员工领取工资需在工资表上签名确认，并由被告向员工出具工资条。被告处于2013年5月6日召开了后勤及保安部门例会，原告参加了会议并有在会议记录中签到，会议记录显示的会议内容为：1、看监控；2、赵俊彪因晚班时间睡觉，看电影（手机），故辞退，5月6日当天即时不用上班；3、凡晚班当值时间睡觉，玩手机，即炒。被告将辞退原告的决定在上述会议上告知原告后，原告于当日开始即未再上班，原告上班期间的工资已结清。之后，被告于2013年5月13日向原告出具了《离职证明书》。原告离职前的月平均工资为2948元。

另查，被告处制定的《保安管理制度》第2条规定：“不迟到、不早退、不擅自离岗，上班时间不能吃零食、看书报、打瞌睡、玩手机。”第17条规定：“违反本制度，一经核对属实，则立即给予解除劳动合同。”被告称，其已将该管理制度告知了原告，并提交了由原告签名，并注明“已阅读清楚”字样的管理制度文本。原告称，其所签署的上述管理制度的第17条为其签名后打印添加的，其签名时该条内容并不存在；为此，原告向本院提交了《申请书》，申请对被告提交的《保安管理制度》中的第十七条是否与其他条文同时形成以及双方之间签订的劳动合同的形成时间（劳动合同中注明的签订时间与当时的实际时间是否一致）进行鉴定，本院依法委托广东西湖司法鉴定所对原告申请的上述事项进行鉴定，后因该所对劳动合同的形成时间无法进行鉴定，故，原告将申请鉴定的事项作变更如下：对被告提交的《保安管理制度》中的第十七条是否与其他条文同时形成以及该《保安管理制度》背面签署的“赵俊彪”字样的形成方式进行鉴定。委托事项变更后，广东西湖司法鉴定所于2014年1月13日作出广湖司鉴所（2014）文鉴字第002号《文书司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、标注日期为2012年10月22日的《惠州大新精密部品有限公司保安管理制度》第17项内容与前面各项内容不是同机同一时间打印形成；2、标注日期为2012年10月22日的《惠州大新精密部品有限公司保安管理制度》背面字迹是用笔手书而成。此次鉴定，原告预付了鉴定费6000元。

又查，被告处于2013年3月15日召开了后勤及保安部门例会，原告参加了会议并有在会议记录中签到，会议记录显示的会议内容第5条为：“晚班值班不可睡觉，不可玩手机，经发现即解除劳动合同关系。”原告称该条内容为事后添加的内容，但未能对此举证予以证实。被告提交的视频资料显示，原告在上班期间确实存在打瞌睡、玩手机的情况。

再查，原告因与被告有关违法解除劳动合同赔偿金、未签订劳动合同二倍工资及劳动报酬争议于2013年5月14日向惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁，请求裁决：1、被申请人（本案被告，下同）支付2012年11月1日至2013年5月13日期间违法解除劳动合同赔偿金5868元（2934元×1个月×2倍）；2、因被申请人于2013年3月才与申请人（本案原告，下同）签订劳动合同，故被申请人应向申请人支付2012年11月至2013年2月期间未签订劳动合同二倍工资差额11907元；3、因被申请人于2013年5月13日才出具解除劳动合同证明书，故被申请人应向申请人支付2013年5月7日至13日期间的工资1250元，共计19025元。该仲裁委员会于2013年6月19日作出惠仲劳人仲案字（2013）0148号仲裁裁决，裁决：驳回申请人的仲裁请求。申请人因不服上述裁决，诉至本院，请求判如所请。

原审法院认为，原、被告之间通过签订劳动合同建立了劳动关系，双方应按照劳动合同的约定和法律规定，履行各自所负的义务。按照《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。被告与原告签订的期限为2012年11月2日至2013年12月1日的书面劳动合同显示的签订日期为2012年11月2日，原告称本期劳动合同为事后补签的，签订时间为2013年3月，但未能对此举证予以证实，因此，本院对此不予采信，在被告于用工第二日即已与原告签订了书面劳动合同的情况下，原告请求被告支付2012年11月至2013年2月期间未签订劳动合同的二倍工资差额，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

对于原告请求的未足额缴纳社保损失，因该项请求未经劳动仲裁，原告应就该项请求先行提请劳动仲裁。

对于被告解除双方劳动关系是否构成违法解除的问题，被告系依据其保安管理制度的第2条、第17条解除了与原告之间的劳动关系，但经鉴定，该保安管理制度的第17条与前面各项内容并不是同机同一时间打印形成的，在被告未能举证证明在原告在该管理制度签名前该条添加的内容既已存在的情况下，被告据此解除与原告之间的劳动合同关系，依据不足，被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金，原告请求的赔偿金计算标准未超过其离职前的月平均工资，本院予以采纳，被告应支付的违法解除劳动合同赔偿金数额为5868元（2934元×1个月×2倍）。

被告在2013年5月6日召开的后勤及保安部门例会上即将其辞退原告的决定告知了原告，原告也自当日起未再上班，因此，双方之间的劳动关系于2013年5月6日即已解除，原告请求被告补回2013年5月6日至l3日期间未解除合同前的工资850元，缺乏事实依据，本院不予支持。

原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：（一）被告惠州大新精密部品有限公司应于本判决生效后七日内向原告赵俊彪支付违法解除劳动合同赔偿金人民币5868元。（二）驳回原告赵俊彪的其他诉讼请求。

当事人二审的意见

上诉人赵俊彪不服原审判决，向本院提起上诉，其诉讼请求与原审一致。事实与理由：对于劳动合同补签一事，本人起诉时已申请原审法院到厂方调查取证，但法院未进行调查取证，而判决本人证据不足；对于2013年5月6日至13日未解除合同前的工资，本人也申请法院到惠南劳动所调查取证，但原审法院未调取，故请求二审法院调查相关事实；综上，请求法院在调查取证的基础上判决用人单位支付二倍工资差额及解除劳动合同前的工资差额。

上诉人惠州大新精密部品有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请撤销原审判决第一项、第三项，依法改判。事实和理由：原审法院认定我公司违法解除劳动合同属于事实认定及法律适用错误。首先，从一审证据及庭审情况可知，被上诉人存在上班期间“打瞌睡、玩手机”；其次，被上诉人清楚知悉《保安管理条件》第2条关于“不迟到、不早退、不擅自离岗，上班时间不能吃零食、看书报、打瞌睡、玩手机”的规定，如有上述行为，一经发现是可以解除合同的；再次，劳动合同的履行应当遵循依法、诚实信用原则，本案被上诉人作为保安，担任着保障公司人员财产安全之责任，上班期间不容任何疏忽，但被上诉人多次存在上班期间睡觉、看手机视频等严重违反保安职责的行为，理应承担相应责任，如因制度制定上的瑕疵而使被上诉人的该种行为免于处罚，显然是违背诚实信用原则的，此也将起到负面示范作用，让用人单位无法进行正常管理，因此，被上诉人须为其行为承担相应的责任。

本院查明的事实、判决的理由和结果

本案二审双方均未提交新证据。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案属劳动合同纠纷，根据双方的诉辩意见，本案争议的焦点上诉人惠州大新精密部品有限公司（下称大新公司）是否应当向上诉人赵俊彪支付未签书面劳动合同双倍工资差额、违法解除劳动合同赔偿金。

关于是否应当支付未签书面劳动合同双倍工资差额的问题。根据大新公司提供的证据《劳动合同书》显示，劳资双方于2012年11月2月签订了一份期限自2012年11月2日至2013年12月1日的书面劳动合同；赵俊彪对该合同书的真实性并无异议，但诉称该劳动合同是2013年3月补签订的；本院认为，根据谁主张谁举证的原则，用人单位已完成举证责任，赵俊彪应就其所主张的补签劳动合同之事实承担举证责任，但赵俊彪并未提交证据佐证其所主张的事实，故本院对于其要求支付未签书面劳动合同双倍工资差额之主张不予支持。

关于是否应当支付赔偿金的问题。本案上诉人赵俊彪确实存在上班期间打瞌睡、玩手机的情况，违反了用人单位制订的《保安管理制度》的第2条之规定；大新公司因此依据《保安管理制度》第17条解除了与赵俊彪的劳动合同；但经鉴定，该《保安管理制度》的第17条与前面各项内容并不是同机同一时间打印形成的，是后来添加上去的，大新公司也未提交证据证明上述添加的条文已向劳动者公示；因此，上述《保安管理制度》的第17条对赵俊彪并无约束力，大新公司依据该条文解除双方劳动合同系违法解除，应当依法支付赔偿金5868元（2934元×1个月×2倍）。

根据《诉讼费交纳办法》第六条、第二十九条之规定，本案的鉴定费应当由大新公司承担。大新公司在2013年5月6日召开的后勤及保安部门例会上即将其辞退决定告知了赵俊彪，赵俊彪也自当日起未再上班，因此，双方之间的劳动合同于2013年5月6日即已解除，在本院已经认定大新公司违法解除劳动合同的情况下，赵俊彪请求大新公司支付2013年5月6日至l3日期间的工资850元，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人上诉无理，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，缺席判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案属劳动争议案件，二审免收受理费。

本判决为终审判决。

审判长朱莉娜

代理审判员李旭兵

代理审判员江玮

二〇一四年五月二十六日

书记员陈惠华

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审 

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