董海波与北京空港蓝天劳务派遣有限公司等劳动争议纠纷上诉案

董海波与北京空港蓝天劳务派遣有限公司等劳动争议纠纷上诉案

北京市第三中级人民法院

民事判决书

(2014)三中民终字第05363号

　　上诉人（原审被告，原审原告）董海波。

　　委托代理人李忠进，北京市青天律师事务所律师。

　　被上诉人（原审原告，原审被告）北京空港蓝天劳务派遣有限公司（一审期间名为北京空港蓝天劳务派遣中心，于2014年3月12日变更为现名）。

　　法定代表人李德忠，总经理。

　　委托代理人张东艳。

　　被上诉人（原审原告，原审被告）北京空港航空地面服务有限公司。

　　法定代表人程勇，董事长。

　　委托代理人辛斌。

　　委托代理人刘金辉，北京市京都律师事务所律师。

　　上诉人董海波因与被上诉人北京空港蓝天劳务派遣有限公司（以下简称蓝天劳务派遣公司）、北京空港航空地面服务有限公司（以下简称空港地服公司）劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2013）顺民初字第03060号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由法官杨路担任审判长、法官巴晶焱、李冉参加的合议庭，于2014年4月11日公开开庭进行了审理。上诉人董海波之委托代理人李忠进、被上诉人空港地服公司之委托代理人辛斌、刘金辉、被上诉人蓝天劳务派遣公司之委托代理人张东艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　空港地服公司、蓝天劳务派遣公司在一审中起诉称：董海波由蓝天劳务派遣公司派遣至空港地服公司工作。在被派遣期间，全额支付各项劳动报酬，不存在加班费差额。现诉至法院要求判令：1.空港地服公司不予支付董海波2010年11月18日至2012年9月期间加班工资差额8691.9元；2.诉讼费用由董海波承担。

　　董海波在一审中起诉称：董海波于2010年11月18日至2012年9月25日供职蓝天劳务派遣公司，并被派遣至空港地服公司工作，岗位为站坪机务员。工作期间，空港地服公司、蓝天劳务派遣公司没有足额支付平常工时工资、超时加班工资及法定节假日加班工资。现董海波不服仲裁裁决，起诉至法院，要求判令：1.确认与蓝天劳务派遣公司自2010年11月18日至2012年9月25日存在劳动关系；2.支付2010年11月至2012年9月工资差额7359元；3.支付2010年11月至2012年9月超时加班工资差额7620.9元；4.支付2010年11月至2012年9月法定节假日加班工资差额1071元；5.诉讼费用由空港地服公司、蓝天劳务派遣公司承担。

　　空港地服公司在一审中答辩称：空港地服公司已经足额发放加班费和工资，不存在差额。

　　蓝天劳务派遣公司在一审中答辩称：蓝天劳务派遣公司认可劳动关系存续期间，但已经足额支付了加班费和工资。

　　一审法院审理查明：2010年11月18日，董海波入职蓝天劳务派遣公司。双方于2009年10月20日签订劳动合同。劳动合同约定，甲方（蓝天劳务派遣公司）派遣乙方（董海波）到用工单位（空港地服公司）工作，乙方在用工单位执行综合计算工时制度，乙方如在完成工作任务的前提下，额外从事甲方或者用工单位另行安排的工作的，必须履行甲方或用工单位的加班申请程序批准，否则不能按加班认定；月工资不低于北京市最低工资标准，即960元／月执行，或按用工单位相关薪酬标准执行。加班标准按用工单位规定进行核算，如无法测算的按北京市当年最低加班费标准予以核算。董海波在空港地服公司担任通勤车司机。

　　2012年9月28日，董海波向北京市顺义区劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求判令：1.确认与蓝天劳务派遣公司自2010年11月18日至2012年9月25日存在劳动关系；2.支付2010年11月18日至2012年9月25日未达到最低工资标准差额7359元；3.支付2010年11月18日至2012年9月25日超时加班工资差额7620.9元；4.支付2010年11月18日至2012年9月25日法定节假日加班工资差额1071元。2013年1月16日，仲裁委作出京顺劳仲字（2012）第5133号裁决书，裁决如下：1.董海波与蓝天劳务派遣公司自2010年11月18日至2012年9月25日期间存在劳动关系；2.空港地服公司支付董海波2010年11月18日至2012年9月期间加班工资差额8691.9元；3.驳回董海波的其他申请请求。董海波、空港地服公司和蓝天劳务派遣公司均不服仲裁裁决，起诉至一审法院。

　　董海波称自己每月的基础工资均低于北京市最低工资标准，而单位计算加班费的基数也以此为标准，因此，单位支付的加班费存在差额，故要求蓝天劳务派遣公司和空港地服公司支付加班费差额。为此，董海波提交了2010年11月至2012年6月的工资条（欠缺部分月份工资条）。工资条首部为“北京空港蓝天劳务派遣中心”，工资条内容包括姓名、月份、部门，工资条结构包括节日工时、出勤工时、计时标准（4.9元）、基础岗位工资（固定为544元）、基础浮动工资（固定为289元）、超时工资、节日工资、饭费（每月固定为330元）、夜班费（数额不等）、两费（每月固定200元）、年功津贴、全勤奖、无差错奖、司机津贴、机坪安全驾驶奖等。空港地服公司和蓝天劳务派遣公司均对工资条中的实发工资数额予以认可，但不认可工资条的真实性，认为上面没有单位确认信息，且工资条也不完整。一审庭审中，董海波称夜班费为夜间10点到次日凌晨6点上班按照每小时2.5元予以支付的费用；两费每个职工都有，从2010年9月开始发放，每月200元，但不清楚是什么钱，年功津贴为工作满半年发放50元，工作满2年后封顶固定发放200元。

　　一审庭审中，董海波主张其加班费的计算方式为：单位计时标准为4.9元／小时，用当年度北京市最低工资核算出小时工资减去4.9元得出小时工资差额，并用工资条中的出勤工时减去170小时得出超时加班小时数，再乘以小时工资差额计算超时加班工资差额，同样的方法计算法定节假日加班工资差额。对于缺失工资条的月份，董海波称是参照同岗位其他职工或者依照仲裁时单位提交的考勤表估算出勤工时以此计算加班费差额。

　　空港地服公司主张已经足额支付董海波加班工资，为此，空港地服公司提交下列证据：

　　1.文件三份，证明实行综合计算工时工作制以及工时折算的法律依据。三份文件包括劳动部《关于民航实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》（劳部发（1995）458号）、中国民用航空总局《关于印发民航实行不定时工作制和综合计算工时工作制暂行办法的通知》（民航人发（1996）81号）、中国民用航空总局人事科教司《关于首都机场集团公司实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》（民航人函（2008）66号）。

　　其中《关于民航实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》第二条规定：对于由于民航运输生产的特殊性，保证航班正常运行和飞行安全密切相关的工作人员可实行综合计算工时制度，包括（一）民航运输航空空勤人员；（三）民用航空运输服务人员；（九）民用航空机场保障设施人员……。

　　《关于印发民航实行不定时工作制和综合计算工时工作制暂行办法的通知》第十一条第四款规定：对于以下由于运输生产特点造成的看管或等待（间歇）时间的岗位，其实际消耗时间或等待时间根据实际工时利用率折算后的工时为工作时间：2.具有等待间歇特点且明显受航班密度影响的岗位，工作时间内发生的等待时间按照50%计算工作时间，在工作班时间外发生的等待时间按照40%进行折算……。

　　《关于首都机场集团公司实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》内容为，“首都机场集团公司：根据《关于印发民航实行不定时工作制和综合计算工时工作制暂行办法的通知》，原则同意你公司本部及所属的全资、控股、有实质性控制力的参股成员企业部分岗位的工作人员实行不定时工作制和综合计算工时工作制。”该批复第四条重申了《关于印发民航实行不定时工作制和综合计算工时工作制暂行办法的通知》（民航人发（1996）81号）关于工时折算的规定以及折算方法。

　　2.2011年1月至2012年9月考勤记录，该考勤记录为平时工作时间折算后的有效工时统计表。对此之前的考勤记录，空港地服公司称因为工作人员交接，原有数据丢失，公司已无法提交，也无法提交考勤表原件。空港地服公司解释其工时折算的方法为：将单位工作人员统计的职工的工作时间的32%直接计算为有效工时，剩余的68%按照50%进行折算，最终折算比例为工作时间乘0.6572为统计的有效工时。

　　3.2010年11月至2012年9月工资表及加班费计算明细。工资表包括基本工资（北京市最低工资）、绩效工资（固定为200元或400元）、加班费（每月数额不等）、夜班费（每月数额不等）、扣除各项社会保险、防暑津贴、应发工资数额、实发工资数额等。就工资表中的加班费一项，空港地服公司进一步提交了计算明细表解释加班费的具体计算方法。计算明细表包括工作时间（即证据2中的有效工时统计）、超时小时（工作时间-170小时）、工时单价（北京市最低工资标准计算得出）、应支付的超时加班工资（1.5倍计算）、应支付的节假日加班工资（3倍计算，法定节假日工作时间未进行折算）、应支付的加班费、已支付的加班费（工资表中的加班工资项）、差额（为已支付的加班费-应支付的加班费，差额不等，差别较大）。就差额部分，空港地服公司解释称是根据职工的出勤、工作表现、航班量、货运量等给的奖励工时，对于该奖励工时的统计方法以及原始记录，空港地服公司称均已经无法提交。

　　董海波质证意见如下：对证据1中的三份文件，认可《关于民航实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》（劳部发（1995）458号）文件，认可实行综合计算工时工作制，但不认可另外两份文件，认为其余两份文件属于民航内部文件，不能对抗劳动法及相关法律规定；对证据2、3均不认可，该两份证据为空港地服公司单方面制作，不是原始的考勤记录，不认可进行工时折算，考勤表与自己手中持有的工资条中的出勤工时不符；认可工资表中的实发工资数额，但不认可工资构成，认为空港地服公司进行了工资结构拆分。

　　蓝天劳务派遣公司对空港地服公司提交的证据均予以认可。

　　一审庭审中，经双方当事人当庭核实，董海波提交的工资条中的出勤工时与空港地服公司折算前的工作时间基本一致（即根据空港地服公司提交的考勤表中的有效工作时间除以0.6572得出的工作时间与工资条中的出勤工时基本一致）。空港地服公司提交的加班费计算明细中记载节日工时与工资条中记载的节日工时一致。

　　一审庭审中，董海波陈述自己的上班情况为：考勤均为上下班签到，吃饭为自己带饭，轮流吃饭；上班时间为早7点到晚7点，晚7点后经常有加班一两个小时，上两个白班休息一个白天，然后当天晚上7点到次日早7点接着上班，上两个夜班，再休息两天，也就是6天一个班，从第7天接着开始轮班；上班有点，下班没点；有一个休息室，跟调度一起，随时听从调度安排，航班要到的时候，提前半小时到机位准备。

　　一审另查，截止到本案一审庭审辩论终结，董海波仍在职。

　　一审再另，蓝天劳务派遣公司在王延柳、张东旭案中提交的工资表与空港地服公司在本案中提交的工资表在工资结构方面存在较大差异，蓝天劳务派遣公司、空港地服公司均未对此作出合理解释。空港地服公司认可在与蓝天劳务派遣公司结算时没有告诉其工资构成。

　　以上事实，有当事人陈述、工资条、《关于民航实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》、中国民用航空总局《关于印发民航实行不定时工作制和综合计算工时工作制暂行办法的通知》、中国民用航空总局人事科教司《关于首都机场集团公司实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》等证据在案佐证。

　　一审法院判决认定：董海波与蓝天劳务派遣公司对双方自2010年11月18日至2012年9月25日期间存在劳动关系均无异议，一审法院对此予以确认。

　　根据《最低工资规定》第三条规定，本规定所称最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或者依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。第五条规定，最低工资标准一般采取月最低工资标准和小时最低工资标准的形式。月最低工资标准适用于全日制就业劳动者，小时最低工资标准适用于非全日制就业劳动者。第十二条规定：在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准：（一）延长工作时间工资；（二）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；（三）法律法规和国家规定的劳动者福利待遇等。

　　空港地服公司虽提交了工资表，但是该工资表与其他关联案件中蓝天劳务派遣公司提交的工资表明显不一致，其对工资表的工资构成（如加班工资的计算）也不能做出合理解释，故此，一审法院对空港地服公司提交的工资表不予采信。空港地服公司和蓝天劳务派遣公司对董海波提交的工资条中的实发工资数额予以认可，工资条中记载的出勤工时也与空港地服公司折算前的统计一致。因此，一审法院对董海波提交的工资条予以采信。

　　根据董海波提交的工资条，尽管工资条规定了小时工资标准（4.9元／小时），但是由于董海波并非非全日制劳动者，故该标准并不等同于小时最低工资。从工资条中的各项工资构成以及董海波的陈述来看，董海波每月的基础工资、浮动工资、饭费为固定的，年功津贴从2011年2月开始发放，工作满半年发放50元，工作满2年封顶发放200元；且每月固定发放两费200元。综合以上情况，应当将饭费、年功津贴、两费计入最低工资的核算范围内，且上述项目也不属于《最低工资规定》中应当剔除的部分。据此核算董海波提交的工资条，蓝天劳务派遣公司支付给劳动者的工资并不低于北京市最低工资标准。

　　《关于民航实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》、《关于印发民航实行不定时工作制和综合计算工时工作制暂行办法的通知》、《关于首都机场集团公司实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》等文件，是原劳动部、民航总局根据相关法律规定，针对民航系统的行业特点，对该行业实行综合计算工时工作制和不定时工作制的情形进行的具体规定，其目的在于保障民航职工合法的休息休假的权利和促进民航事业持续快速健康发展。因此，对符合上述批复所列情形的，无需另行履行审批手续。本案中董海波作为通勤车司机，其工作属于具有等待间歇特点且明显受航班密度影响的岗位，符合相关文件中规定的综合计算工时制和工作时间折算的规定，因此其工作时间内发生的等待时间应按照50%计算工作时间。结合本案的一审庭审情况，民航系统具有不同于其他行业的行业特点，不能简单以全部工作时间来计算劳动者超时加班工资。因此，一审法院对空港地服公司采取的折算方式予以采信。根据折算后的有效工时进行计算，空港地服公司支付的超时加班费并不低于法律规定的标准，故一审法院对董海波主张的超时加班工资不予支持。但空港地服公司放弃对节日工时进行折算，根据其提交的加班费计算明细表中记载的节日工时，其与董海波提交的工资条中记载一致。经过计算，空港地服公司支付的法定节假日加班工资存在差额，空港地服公司应予以支付。

　　综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，判决：一、蓝天劳务派遣公司与董海波自二○一○年十一月十八日至二○一二年九月二十五日期间存在劳动关系；二、空港地服公司于判决生效之日起七日内给付董海波二○一○年十一月至二○一二年九月期间加班工资差额一千零七十一元；三、驳回空港地服公司、蓝天劳务派遣公司的其他诉讼请求；四、驳回董海波的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　董海波不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。请求撤销一审判决，发回重审或依法改判，诉讼费用由空港地服公司和蓝天劳务派遣公司负担。事实和理由如下：一、1.董海波提交的工资条能够证明空港地服公司和蓝天劳务派遣公司未能足额发放加班费。2.一审法院认定的董海波提交的工资表充分说明空港地服公司和蓝天劳务派遣公司未足额发放加班费。一审法院依据的民航内部文件不能对抗劳动法律法规的相关规定，空港地服公司和蓝天劳务派遣公司没有提交证据证明董海波的工作岗位符合民航的文件，一审法院对此未作出严格审查、核实。3.空港地服公司和蓝天劳务派遣公司未能在一审期间提交民航的文件依照劳动部《关于民航实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》听取职工意见的资料和审批手续；实行综合计算工时工作制未取得劳动行政部门审批的合法手续，一审法院对上述文件的合法性未进行严格审查、核实。4.空港地服公司和蓝天劳务派遣公司在一审中没有就其所谓的依据民航内部文件制定的工资计算方法听取职工意见及向全体劳动者进行公示，工时折算方法是非法的。5.空港地服公司和蓝天劳务派遣公司称考勤记录丢失，其口头陈述一审法院不应采纳。6.即使依据民航《关于印发民航实行不定时工作制和综合计算工时工作制暂行办法的通知》第九条、第十条的规定，空港地服公司和蓝天劳务派遣公司的折算方法也是错误的。7.空港地服公司和蓝天劳务派遣公司依据的《关于首都机场集团公司实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》是民航内部批文，不具有法律效力。该批文于2008年6月16日起实施。在2008年6月16日之前，首都机场集团公司实行综合计算工时工作制折算工时没有法律依据。空港地服公司和蓝天劳务派遣公司没有举证证明董海波的工作时间中正常时间和等待时间的比例，一审判决对空港地服公司和蓝天劳务派遣公司的折算方法予以采信，有失公允。二、董海波已举证证明加班事实，空港地服公司和蓝天劳务派遣公司未能举证证明其工时折算方法的合法性以及足额发放了加班费，应承担不利后果。

　　空港地服公司和蓝天劳务派遣公司服从一审判决。其针对董海波的上诉理由答辩称：同意一审判决，请求法院驳回上诉，维持原判。

　　本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

　　以上事实，有当事人一、二审陈述、工资条、《关于民航实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》、中国民用航空总局《关于印发民航实行不定时工作制和综合计算工时工作制暂行办法的通知》、中国民用航空总局人事科教司《关于首都机场集团公司实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》等证据在案佐证。

　　本院认为：本案的上诉争议焦点有二：一、董海波的工资是否低于北京市最低工资标准；二、是否存在未足额支付2010年11月至2012年9月期间延时加班费的问题。

　　关于焦点一，从董海波提交的工资条中的各项工资构成以及董海波的陈述来看，董海波每月的基础工资、浮动工资、饭费为固定的，年功津贴为工作满2年后封顶固定发放200元，两费从2010年9月开始每月固定发放200元。综合以上情况，饭费、年功津贴、两费不属于《最低工资规定》中应当剔除的部分，应计入最低工资的核算范围内。故一审法院据此认定蓝天劳务派遣公司支付给劳动者的工资并不低于北京市最低工资标准，并无不当。

　　关于焦点二，本案中，董海波为通勤车司机，工作具有等待间歇特点且受航班密度影响，符合《关于民航实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》、《关于印发民航实行不定时工作制和综合计算工时工作制暂行办法的通知》、《关于首都机场集团公司实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》中规定的综合计算工时制和工作时间折算的规定，因此其工作时间内发生的等待时间应按照50%计算工作时间。董海波主张上述文件不具有法律效力，理由不充足，本院不予支持。董海波提交工资条证明单位尚欠加班费未付，工资条中记载的出勤工时与空港地服公司折算前的工作时间基本一致，空港地服公司支付的超时加班费不低于法律规定的标准，故董海波主张的超时加班工资本院不予支持。根据董海波提交的工资条，工资条规定了小时工资标准，但考虑董海波并非非全日制劳动者，故该标准不等同于小时最低工资，董海波每月的基础工资、浮动工资、饭费为固定的，年功津贴亦从2011年2月开始发放。综合以上情况，应当将饭费、年功津贴、两费等计入工资范围内，据此核算董海波提交的工资条，蓝天劳务派遣公司支付的工资并不低于北京市最低工资标准，故董海波主张的工资差额本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　一审案件受理费10元，由北京空港航空地面服务有限公司、北京空港蓝天劳务派遣有限公司负担（已交纳）。

　　二审案件受理费10元，由董海波负担（已交纳）。

　　本判决为终审判决。

审 判 长 杨 路

代理审判员 巴晶焱

代理审判员 李 冉

二〇一四年五月十五日

书 记 员　 耿梦琪　

书 记 员　 罗雅竺 

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