东莞石碣鸿友电子厂、鸿友国际公司与余建平劳动合同纠纷案

东莞石碣鸿友电子厂、鸿友国际公司与余建平劳动合同纠纷案

广东省东莞市中级人民法院

民事判决书

(2014)东中法民五终字第708号

上诉人（原审原告）：东莞石碣鸿友电子厂。

负责人：杨伟，总经理。

上诉人（原审原告）：鸿友国际公司。

两上诉人共同委托代理人：龙双志、叶宇聪，分别系广东闻彰律师事务所律师、辅助人员。

上诉人（原审被告）：余建平。

委托代理人：李苗，广东泰旭律师事务所律师。

上诉人东莞石碣鸿友电子厂（以下简称鸿友厂）、上诉人鸿友国际公司（以下简称鸿友公司）与上诉人余建平劳动合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第8714号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：鸿友厂是来料加工企业，鸿友公司是鸿友厂的外方投资商。余建平于2005年2月17日入职鸿友厂担任保安员，主要工作地点在保安室，内有风扇，通风畅通。双方已签订劳动合同，合同约定余建平的基本工资为1100元，加班费依基本工资规定计算。余建平称其每月休息2天，每天工作12小时，每天上班二班倒，但鸿友厂仅按每天11小时计算工资及加班费。鸿友厂则认为，余建平每月上班28天，每天上班11小时和用餐1小时，其已按每天11小时计算余建平的工资及加班费。鸿友厂举证协议书，该协议书的约定如下内容：一、余建平上班时间为白班07：00—19：00，夜班19：00至7：00，月休息2天。二、工资构成：1、月薪2100（基本工资含职务津贴）＋绩效奖金450＋年资奖金0-150；2、上班天数按每月天数计算。三、特别约定：1、休假依排班表进行；2、请休假依公司规章进行；3、遇法定节假日调休。四、余建平自愿接受以上协议，放弃其它一切经济纠纷和加班费的主张，一切责任由余建平自行承担。余建平确认协议书的签名真实性，但认为协议书的内容因违反法律规定而无效。双方共同确认余建平在2013年7月30日以鸿友厂未足额支付工资及未依法为其参加社保为由提出被迫解除劳动合同。

双方确认余建平在2011年8月至2013年5月期间的实际基本工资数额和实际出勤天数（具体数额和天数参照附件一）。双方确认的工资表显示2011年5月至2013年5月间，鸿友厂每月在余建平工资中扣除绿化费2元；2011年5月至2012年1月间，每月扣除银行转账费3元，2012年2月至2013年5月间，每月扣除银行转账费1元。鸿友厂举证的个人参保资料查询打印件显示余建平在2011年12月开始参保社会基本养老保险（企业）、地方养老保险和失业保险；在2010年8月开始参保住院基本医疗保险（企业）和门诊基本医疗保险（企业）；在2002年10月开始参保工伤保险。余建平质证予以确认，但称鸿友厂并未足额投保。

余建平称其入职后从未休带薪年休假。鸿友厂却主张其在2012年春节已安排余建平休了年休假，并确认在2013年并未安排余建平休年休假。

余建平在2013年7月2日向东莞市劳动人事争议仲裁院石碣仲裁庭申请劳动仲裁，请求鸿友厂、鸿友公司支付：一、2011年3月至2013年5月期间加班工资35723.14元；二、2011年3月至2013年5月期间克扣绿化费和银行手续费81元；三、2008年1月至2013年5月年休假工资3033.6元；四、克扣上述第1至3项款项的25%经济补偿金9709元；五、高温津贴1500元；六、解除劳动关系经济补偿金31717.7元；七、鸿友公司对上述款项承担连带支付责任。上述仲裁庭于2013年8月1日作出东劳人仲石碣庭案字（2013）313号仲裁裁决书裁决：一、确认鸿友厂、余建平双方的劳动合同已解除；二、由鸿友厂、鸿友公司在裁决书生效后五天内共同向余建平支付工资差额5886.96元、25%经济补偿金1471.74元、经济补偿金24610.99元、年休假工资843.22元和高温津贴750元，合计33562.9元；三、驳回余建平的其他申诉请求。

原审法院认定上述事实的证据，有鸿友厂举证的仲裁裁决书及送达回证、职工管理规则打印件、人事资料卡、履历表、个人参保资料查询打印件、协议书、劳动合同、工资明细表及照片打印件，有余建平举证警卫值勤登记表以及庭审笔录等。

原审法院认为，双方共同确认劳动关系已解除，原审法院予以确认。本案中双方的争议焦点在于以下几个方面：

一、2011年3月至2013年5月的加班工资及25%经济补偿金。第一，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，余建平应就加班事实的存在承担举证责任。但是，参照原劳动部《工资支付暂行规定》第六条及《广东省工资支付条例》第十六条关于工资支付台账应当至少保存二年的规定，因双方共同确认劳动关系在2013年7月30日已解除，故鸿友厂应对余建平在2011年8月至2013年7月期间的工资支付情况和考勤情况负举证责任。本案中，因余建平未能就其在2011年8月之前的加班事实进行有效举证，且其诉请加班工资的最后期限为2013年5月，原审法院据此仅处理余建平在2011年8月至2013年5月期间的加班工资。第二，鸿友厂所举证的协议书虽由余建平签名，但是，用人单位在劳动者加班后向其支付加班费是法定义务。协议书相对于鸿友厂来说属于免责条款，不应受到法律的保护。第三，双方签订的劳动合同中约定加班费依基本工资规定计算。因此，鸿友厂是否足额向余建平支付加班费，应以东莞市同期最低工资标准作为判断依据。双方对余建平在2011年8月至2013年5月间实际出勤天数无异议，原审法院予以采信。余建平离职前在鸿友厂任保安一职，我国法律对劳动者在工作间歇的用餐时间能否计算为工作时间并无明确规定。鸿友厂主张余建平每天实际工作11个小时和用餐1小时，符合东莞市同行业用工的实际情况，原审法院予以采信。2013年5月1日之前，东莞市最低工资标准为1100元／月，折算小时工资为6.32元／时，之后调整为1310元／月，折算小时工资为7.53元／时。经折算，余建平在2011年8月、10月、12月，2012年1月、3月、5月、7月、8月、10月，2013年1月和5月的折算时薪均低于同期的东莞市最低工资时薪标准。（具体计算方式和数额参照附件一）。因此，鸿友厂应扣除已支付的应发工资后，按照同期的东莞市最低工资标准向余建平支付上述月份的工资差额为902.92元（431.4小时×6.32元／时×10＋431.4小时×7.53元／时-2695元-2695元-2685元-2685元-2640元-2695元-2700元-2635元-2690元-2695元-2795元）。根据原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第四条规定，鸿友厂未足额向余建平支付工资，其应另外向余建平支付相当于上述工资差额的25%的经济补偿金225.73元。

二、2011年3月至2013年5月的银行手续费和绿化费及25%经济补偿金。依上规定，原审法院仅处理余建平在2011年8月至2013年5月期间的银行手续费及绿化费。双方在庭审中共同确认鸿友厂在2011年8月至2013年5月共扣除绿化费44元和银行转账费34元，原审法院亦予确认。上述费用均属于鸿友厂的企业营业成本，应由鸿友厂自行承担。因此，鸿友厂应退还余建平银行手续费和绿化费共计78元。依上规定，鸿友厂理应另外向余建平支付相当于上述费用的25%的经济补偿金19.5元。

三、年休假工资及25%经济补偿金。鸿友厂主张已安排余建平休2012年度的带薪年休假，但未能提交充分的证据予以佐证，原审法院对此不予采信。鸿友厂称余建平在2013年并未休带薪年休假，原审法院予以确认。因此，鸿友厂应支付余建平相应的年休假工资。未休年休假工资受《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条关于“劳动争议申请仲裁的时效为一年”的限制。因余建平在2013年7月2日申请仲裁，故余建平诉请的2008年1月1日至2012年7月1日期间的年休假工资已超过一年的仲裁时效，原审法院不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条关于“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”的规定，余建平在鸿友厂累计工作已满8年零5个月，其可享受5天的年休假。年休假一般不跨年度安排。因此，鸿友厂在2012年7月2日至2012年12月31日期间应享受的带薪年休假为2天（183天÷365天×5天）；因余建平诉请年休假工资的最后计算时间为2013年5月，故2013年1月1日至2013年5月31日期间应享受的带薪年休假为2天（151天÷365天×5天），合计4天。双方共同确认的正常工作时间工资1100元／月为东莞市同期的最低工资标准，而东莞市最低工资标准从2013年5月1日起已调整为1310元／月。因此，余建平2012年7月2日至2012年12月31日期间的年休假工资应按1100元／月计算；2013年1月1日至2013年5月31日期间的年休假工资应按1310元／月计算。又因鸿友厂已按正常工资标准领取了一倍带薪年休假工资，故余建平应支付的年休假工资的差额为443元（1100元／月÷21.75天／月×2天×200%＋1310元／月÷21.75天／月×2天×200%）。对于鸿友厂请求的超过上述金额的年休假工资，原审法院不予支持。鸿友厂不存在拖欠余建平年休假工资的故意，原审法院对余建平诉请的25%的经济补偿金不予支持。

四、高温津贴。余建平并无证据证实其工作岗位属于室外作业或其他高温作业，其请求高温津贴没有依据，原审法院不予支持。

五、被迫解除劳动合同的经济补偿金。依上所述，鸿友厂确认存在没有足额支付余建平工资的事实，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，原审法院对于余建平主张系被迫解除劳动合同的意见予以采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条和四十七条的规定，鸿友厂应当支付余建平相当于8.5个月工资的经济补偿金，标准按照余建平解除劳动合同前十二月的平均工资计算。余建平的月平均工资应连同其加班工资推算为2767.6元{［（431.4小时×4×6.32元／小时＋431.4小时×7.53元／小时＋2700元＋2695元＋2695元＋2690元＋2892元＋2775元＋2610元］÷12个月}。故鸿友厂应支付经济补偿金为23524.6元。

鸿友厂是“三来一补”企业，并不具有对外独立承担民事责任的能力。其因上述劳动关系纠纷而引起的权利义务依法应由该厂及其外方投资商鸿友公司共同享有和承担。

原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第四条，《工资支付暂行规定》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《广东省工资支付条例》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认鸿友厂、余建平之间的劳动关系已解除；二、限鸿友厂和鸿友公司于判决书发生法律效力之日起五日内向余建平支付加班工资902.92元及25%的经济补偿金225.73元、银行手续费和绿化费共计78元及25%经济补偿金19.5元、年休假工资443元和被迫解除劳动合同的经济补偿金23524.6元，共计25193.75元；三、驳回鸿友厂和鸿友公司的其他诉讼请求；四、驳回余建平的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由鸿友厂、鸿友公司与余建平各负担5元。

一审宣判后，鸿友厂、鸿友公司与余建平均不服，分别向本院提起。其中鸿友厂、鸿友公司上诉称：一、余建平是单方提出离职，原审法院判决鸿友厂、鸿友公司支付其被迫解除劳动关系经济补偿金23524.6元缺乏事实与法律依据。余建平入职后，鸿友厂与其签订劳动合同、协议书，协议书已约定了余建平的工作时间、工作报酬，鸿友厂已按照协议书的约定按时足额支付了余建平工资待遇，并为其购买了社会保险，不存在被迫解除劳动合同的情形。鸿友厂并没有提出解除劳动合同关系，也没有与余建平协商一致解除劳动合同关系，现余建平要求离职，应视为其单方离职，鸿友厂无需支付经济补偿金。二、原审法院判令鸿友厂向余建平支付加班工资902.92元及25%经济补偿金225.73元、年休假工资443元缺乏事实与法律依据。鸿友厂已经按照约定支付了相应的足额工资，不存在拖欠行为。而且，根据协议书明确余建平自愿接受协议书内容并放弃其他一切经济纠纷和加班费的主张。另外，鸿友厂已经每年春节期间都已安排了余建平休年休假。三，原审法院判令鸿友厂向余建平返还银行转账费和绿化费78元及25%经济补偿金19.5元缺乏事实与法律依据。银行转账费不属于鸿友厂的经营成本，是银行收取的额外费用，绿化费是基于鸿友厂为余建平聘请家政人员进行清洁而产生的，该费用应由宿舍使用者自行承担。基于上述事实和理由，鸿厂友、鸿友公司上诉请求：撤销原审判决，支持鸿厂友、鸿友公司在一审中的全部诉讼请求及本案全部诉讼费用由余建平负担。

余建平上诉称：一、原审判决关于加班工资认定错误。原审法院认定余建平每天工作11小时属于认定事实错误，余建平每天工作时间为12小时。双方提供的考勤记录均明确反映余建平每天上班12小时，原审法院主观臆断休息1小时没有依据，余建平都是在岗位上吃饭的。鸿友厂提供的工资表已经列明加班费的项目，而其他绩效奖金、年资津贴项目并非加班工资，原审法院的计算方式不合理。二、年休假工资认定错误。余建平从入职之日起从未休过年休假，鸿厂友应当依法支付年休假工资。三、关于工作岗位是否符合需给高温津贴的举证责任在鸿友厂。双方均认可余建平的工作岗位在保安亭和室外巡逻，鸿友厂应当举证证明其采取了降温措施，否则应支付高温津贴。四、解除劳动合同经济补偿金的计算标准应为劳动合同解除前12个月余建平的应发工资＋应补发的加班工资＋克扣工资后÷12个月得到平均工资×按标准计算的补偿月数。五、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，年休假工资、高温津贴应属“劳动报酬”，不属一年的仲裁时效限制。基于上述事实和理由，余建平上诉请求：1、撤销原审判决第三、四项，维持原审判决第一项；2、变更原审判决第二项为：鸿友厂、鸿友公司支付2011年3月至2013年5月加班工资35723.14元，2011年3月至2013年5月银行手续费和绿化费克扣工资81元，2008年1月1日至2013年5月年休假工资3033.6元，另支付上述三项款项的25%的经济补偿金9709.43元；3、鸿友厂、鸿友公司支付2011年6月至2012年10月高温津贴1500元；4、鸿友厂、鸿友公司支付2005年2月7日至2013年7月30日被迫解除劳动合同的经济补偿金31717.70元及本案全部诉讼费用由鸿友厂、鸿友公司承担。

鸿友厂、鸿友公司及余建平均未在法定期限内就对方的上诉向本院提交书面答辩意见。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。

经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：一、鸿友厂、鸿友公司是否拖欠余建平的加班费；二、鸿友厂、鸿友公司应否向余建平支付未休年休假工资；三、鸿友厂、鸿友公司应否向余建平退还银行手续费及绿化费；四、鸿友厂、鸿友公司应否向余建平支付高温津贴；五、鸿友厂、鸿友公司应否向余建平支付解除劳动关系的经济补偿。

对于焦点一，鸿友厂、鸿友公司所提交的协议书约定余建平的工资构成为月薪2100元＋绩效奖金450元＋年资奖金0-150元，并约定余建平放弃其他一切经济纠纷和加班费。因用人单位向劳动者支付加班费属于法定义务，上述约定免除了鸿友厂的法定责任，属于无效约定。因此，鸿友厂、鸿友公司应当依法向余建平支付加班费。根据《广东省工资支付条例》第十六条规定，工资支付台账应当至少保存二年。原审判决仅对2011年8月以来的加班费进行审查，符合上述规定。关于余建平的出勤情况，鸿友厂、鸿友公司主张余建平每天工作11小时和用餐1小时，符合实际用工情况，本院予以支持。因协议书关于工资的约定属于无效约定，故原审判决认定余建平的全部工资对应其全部工作时间，并以东莞市同期最低工资标准来衡量鸿友厂、鸿友公司应当支付的加班费差额，处理正确，本院予以维持。余建平主张加班费差额的25%经济补偿金，缺乏法律依据，本院不予支持。原审判决支持该25%经济补偿金，处理有误，本院予以纠正。

对于焦点二，鸿友厂、鸿友公司主张其已安排余建平的带薪年休假，但未能提交充分证据予以证明，本院不予支持。用人单位拖欠当年未休年休假工资的，劳动者从次年1月1日起知道或应当知道其权利受侵害，仲裁时效应从该日起计算一年。据此，余建平主张的2012年以前的未休年休假工资已超过一年的仲裁时效期间，本院不予支持。余建平2012年应享受5天带薪年休假，2013年1月至5月应享受2天带薪年休假，其2012年、2013年未休年休假工资为（1100元／月÷21.75天×5天＋1310元／月÷21.75天×2天］×200%=746.67元。原审判决对未休年休假工资的计算有误，本院予以纠正。余建平诉请未休年休假工资的25%经济补偿金，缺乏法律依据，本院不予支持。

对于焦点三，鸿友厂在余建平的工资中扣除银行手续费及绿化费，依据不足，应当退还给余建平。原审判决对此处理正确，本院予以维持。余建平主张银行手续费及绿化费的25%经济补偿金，缺乏法律依据，本院不予支持。原审判决支持该25%经济补偿金，处理有误，本院予以纠正。

对于焦点四，本案并无证据显示余建平的工作岗位为室外作业或高温作业，其请求鸿友厂、鸿友公司支付高温津贴，依据不足。原审判决对此认定正确，本院予以维持。

对于焦点五，余建平以鸿友厂未足额支付工资及未依法购买社保为由解除劳动合同。因鸿友厂已按照法定险种为余建平购买养老、失业、工伤和医疗保险，故余建平以未依法购买社保为由解除劳动合同，理由不能成立。如前所述，鸿友厂、鸿友公司拖欠余建平2011年8月至2013年5月的加班费902.92元，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同”的情形。对于经济补偿的起算时间，根据《中华人民共和国劳动合同法》九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”《中华人民共和国劳动合同法》施行前，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的经济补偿。而鸿友厂、鸿友公司拖欠余建平2011年8月至2013年5月加班费为902.92元，尚未达到被迫解除劳动合同的程度，故鸿友厂、鸿友公司无需支付2008年1月1日以前的经济补偿。鸿友厂、鸿友公司应向余建平支付解除劳动合同的经济补偿从2008年1月1日开始计算为2767.6元／月×6个月=16605.6元。原审判决对经济补偿的计算有误，本院予以纠正。

综上所述，鸿友厂、鸿友公司、余建平的上诉理由部分成立，本院对其成立部分予以支持，对其不成立部分，予以驳回。原审判决适用法律错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国劳动合同法》九十七条第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第8714号民事判决第一项及有关诉讼费处理的决定；

二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第8714号民事判决第三项、第四项；

三、变更广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第8714号民事判决第二项为：限东莞石碣鸿友电子厂、鸿友国际公司于本判决发生法律效力之日起五日内向余建平支付加班费差额902.92元、银行手续费和绿化费78元、年休假工资746.67元以及被迫解除劳动合同的经济补偿16605.6元；

四、驳回东莞石碣鸿友电子厂、鸿友国际公司的其他诉讼请求；

五、驳回余建平的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案二审案件受理费20元，由鸿友厂、鸿友公司负担10元，由余建平负担10元（均已预交）。

本判决为终审判决。

审 判 长 许 卫

审 判 员 陈文静

代理审判员 雷德强

二〇一四年五月十六日

书 记 员 朱光明

附件1、加班费计算表

年月出勤天数（天）应发工资（元）折算工时（时）折算时薪（元／时）2011／8292695431.46.252011／9282670409.46.522011／10292695431.46.252011／11282695409.46.582011／12292685431.46.222012／1292685431.46.222012／2272695387.46.962012／3292640431.46.122012／4282695409.46.582012／5292695431.46.252012／6282700409.46.602012／7292700431.46.262012／8292635431.46.102012／9282695409.46.582012／10292690431.46.242012／11282695409.46.582012／12282690409.46.572013／1292695431.46.252013／2262892365.47.912013／3292775431.46.432013／4282610409.46.382013／5292795431.46.48注：折算工时=8小时×21.75天／月＋（11-8）小时／天×1.5倍×21.75天／月＋11小时／天×（每月出勤天数-21.75）天×2倍；折算时薪=每月应发工资÷折算工时。 

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