上海夏家餐饮管理有限公司愚园路分公司与江军华劳动合同纠纷上诉案

上海夏家餐饮管理有限公司愚园路分公司与江军华劳动合同纠纷上诉案

上海市第一中级人民法院

民事判决书

(2014)沪一中民三(民)终字第567号

上诉人（原审被告）上海夏家餐饮管理有限公司愚园路分公司。

负责人夏磐，总经理。

委托代理人黄祥圣，上海锦智律师事务所律师。

委托代理人何文彬，上海锦智律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）江军华。

上诉人上海夏家餐饮管理有限公司愚园路分公司（以下简称夏家公司愚园路分公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2014）长民四（民）初字第271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院查明，夏家公司愚园路分公司于2013年5月28日注册成立，江军华与夏家公司愚园路分公司于当日建立劳动关系，江军华在夏家公司愚园路分公司担任厨师，双方未签订劳动合同。江军华每周工作6天，作息时间为9时至21时，包括就餐1小时。其中14时至17时为休市时间。江军华每月工资人民币5，000元，其中基本工资3，500元、加班津贴950元、全勤奖200元、岗位津贴350元。江军华工作至2013年11月30日后不再继续提供劳动。

2013年12月3日，江军华向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求夏家公司愚园路分公司：1、缴纳2013年2月至2013年11月社会保险费（三险）；2、支付2013年3月16日至2013年11月30日未订立劳动合同二倍工资40，000元；3、支付2013年2月16日至2013年11月30日延时加班工资20，000元；4、支付2013年6月至2013年8月高温费600元。江军华在仲裁庭审中自认：“（每周）做6休1，上班时间为9点至21点，用餐2次共计1小时，其中14点至17点是制度性休息，但本人该期间一直在值班。值班期间我切东西、备料，只要有客人来了就必须去烧菜”。夏家公司愚园路分公司在仲裁庭审中自认向江军华发放过工资条。该仲裁委员会裁决：一、夏家公司愚园路分公司自裁决生效之日起十五日内向上海市长宁区社会保险事业管理中心为江军华缴纳2013年6月至2013年11月社会保险费5，232元，其中包括代扣代缴江军华个人应缴社会保险费1，267.20元；二、江军华自裁决生效之日起十日内将个人应缴社会保险费1，267.20元交予夏家公司愚园路分公司；三、夏家公司愚园路分公司自裁决生效之日起七日内支付江军华2013年6月28日至2013年11月30日未订立劳动合同二倍工资差额8，174.48元；四、夏家公司愚园路分公司自裁决生效之日起七日内支付江军华2013年6月至2013年8月高温费600元；五、对江军华其余请求不予支持。江军华不服该裁决，诉至原审法院，要求判令夏家公司愚园路分公司支付2013年6月28日至2013年11月30日未签订劳动合同二倍工资差额25，000元以及2013年5月28日至2013年11月30日延时加班工资17，069元。

原审审理中，双方对江军华的工资构成以及是否存在延时加班存在争议，江军华向原审法院申请证人房某到庭作证。房某陈述：“早上江军华烧菜，中午高峰期的时候，他会帮我打饭，一个人来不及，高峰期过了以后，素菜我切，其他由江军华切，时间也不固定的”。房某同时确认江军华所提供的包括其本人在内的工资单均系夏家公司愚园路分公司发放，夏家公司愚园路分公司提供的工资单与其平时领取的样式不一致。

原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。江军华、夏家公司愚园路分公司对作息时间为9时至21时，其中用餐时间1小时，14时至17时为休市时间陈述一致，原审法院对此事实予以确认。双方的争议焦点是江军华是否在夏家公司愚园路分公司愚园路分公司休市时间内亦提供了正常劳动，江军华应对此争议承担举证责任。江军华在仲裁庭审期间，自认其于14时至17时制度性休息期间系值班，该自认事实与江军华主张的加班事实相悖。江军华提供的证人亦无法证明江军华在休息期间提供了正常劳动。江军华主张其存在延时加班，所提供的证据并不足以证明，应承担不利后果。江军华要求夏家公司愚园路分公司支付加班工资，缺乏事实依据，原审法院不予支持。

关于劳动者的工资争议，应由用人单位提供证据。夏家公司愚园路分公司提供的工资单，未得到江军华确认。经原审法院释明，夏家公司愚园路分公司未在举证期限内提供已向江军华明示如其所述工资构成的相关证据，对于该工资单的真实性，原审法院无法采信。江军华提供的工资单，与其他员工的工资单相一致，证人亦证实了江军华提供的工资单的真实性，该些证据相互印证，可以证明江军华的工资构成情况。原审法院对江军华陈述的工资构成予以确认。建立劳动关系，应订立劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付二倍工资。双方于2013年5月28日建立劳动关系，但未订立劳动合同，夏家公司愚园路分公司应于2013年6月28日起向江军华支付二倍工资，基数为扣除福利性、风险性收入后的正常出勤工资。故夏家公司愚园路分公司应按每月3，850元标准计付江军华2013年6月28日至2013年11月30日未签订劳动合同二倍工资差额。

江军华与夏家公司愚园路分公司对仲裁裁决第四项均无异议，原审法院予以确认。

原审法院审理后，于二O一四年三月二十日依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第八十二条第一款之规定，作出判决：一、上海夏家餐饮愚园路分公司管理有限公司愚园路分公司于判决生效之日起七日内支付江军华2013年6月28日至2013年11月30日未签订劳动合同二倍工资差额19，427元；二、上海夏家餐饮愚园路分公司管理有限公司愚园路分公司于判决生效之日起七日内支付江军华2013年6月至2013年8月高温费600元；三、驳回江军华的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由江军华、上海夏家餐饮愚园路分公司管理有限公司愚园路分公司各半负担。

判决后，夏家公司愚园路分公司不服，向本院提出上诉称：夏家公司愚园路分公司在原审中提供的证据足以证明江军华的工资构成为每月基本工资1，620元，全勤奖200元，岗位津贴350元，另根据效益及加班情况浮动支付加班工资，江军华的二倍工资差额应以基本工资1，620元为计算标准。请求撤销原审判决第一项，改判夏家公司愚园路分公司支付江军华2013年6月28日至2013年11月30日未签订劳动合同二倍工资差额8，174.48元。

被上诉人江军华辩称：不同意夏家公司愚园路分公司的上诉请求。

本院经审理查明，原审认定事实正确，本院依法予以确认。

本院认为，本案争议焦点在于双倍工资差额的计算基数。原审中江军华、夏家公司愚园路分公司各自提交了江军华的工资单以佐证其不同观点。江军华提交的工资单显示其基本工资为3，500元，而夏家公司愚园路分公司提交的工资单显示江军华的基本工资为1，620元。原审中出庭作证的证人房某对江军华提交的工资单真实性予以确认。江军华在原审中另提交了房某的工资单，该工资单与江军华的工资单形式一致。在夏家公司愚园路分公司未提供其他证据的情况下，原审法院据此采信江军华所提交的证据，于法有据。双方提交的证据均显示江军华的岗位津贴为350元，本院予以确认。岗位津贴属于江军华的固定收入，应计入双倍工资的计算基础。故原审法院按照每月3，850元的标准判决夏家公司愚园路分公司支付江军华2013年6月28日至2013年11月30日未签劳动合同二倍工资差额19，427元，有事实和法律依据。夏家公司愚园路分公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费10元，由上诉人上海夏家餐饮管理有限公司愚园路分公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 金绍奇

代理审判员 陈蓓蓉

代理审判员 孙少君

二〇一四年五月十六日

书 记 员 曹 靖

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

…… 

法律知识延伸阅读