张建刚与中壤建设有限公司劳动争议纠纷上诉案

张建刚与中壤建设有限公司劳动争议纠纷上诉案

北京市第一中级人民法院

民事判决书

(2014)一中民终字第02659号

上诉人（原审被告、原告）张建刚。

委托代理人王政，北京理道律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、被告）中壤建设有限公司。

法定代表人赵永，总经理。

委托代理人王柏。

委托代理人郭德春。

上诉人张建刚因与被上诉人中壤建设有限公司（以下简称中壤公司）劳动争议纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第16334号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张建刚及委托代理人王政，被上诉人中壤公司之委托代理人王柏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中壤公司在一审中起诉称：张建刚于2009年11月18日入职中壤公司，职务为总工程师兼秦皇岛城市西部快速路工程第三合同段项目经理。在职期间，张建刚接受中壤公司委派，驻秦皇岛项目工地，负责处理项目日常事务。中壤公司根据出差补助的规定，按照张建刚驻项目天数，每月均向张建刚支付项目补贴，中壤公司对于张建刚的工作时间没有严格规定，张建刚有权自行安排工作和休息时间，遇平时及周六日、节假日等休息时段或休息日，张建刚均有权自行安排休息，根本不存在所谓的加班情形。根据现行法律规定，加班应由劳动者承担举证责任，现张建刚无有力证据能够证明其确实存在加班情况且根据张建刚的工作性质，也不可能产生加班的情况。综上，中壤公司不服仲裁裁决，请求法院判决：1、中壤公司无需支付张建刚2010年5月26日至2012年11月25日期间双休日、法定节假日加班工资211310.34元；2、诉讼费用由张建刚承担。

张建刚在一审中答辩称：张建刚于2009年11月18日入职中壤公司，职务为工程师，工作中很少休息，不分周末及法定节日，亦未休过年休假。2012年12月31日，中壤公司作出提前解除劳动合同的通知，中壤公司该行为违反法律。现张建刚不服仲裁裁决，故起诉至法院，请求法院判决中壤公司支付张建刚：1、2009年12月31日至2012年12月31日期间未休年假工资20689元；2、违法解除劳动合同赔偿金70000元；3、2012年12月完成项目奖金100000元；4、2009年11月18日至2012年12月31日期间周六日加班工资272183元；5、2009年11月18日至2012年12月31日期间法定节假日加班工资30000元。

中壤公司在一审中就张建刚的起诉辩称，中壤公司不存在违法解除劳动合同的情况，没有义务支付赔偿金。张建刚不存在加班的情况，中壤公司无义务支付其加班费。2012年11月26日至2012年12月31日期间，张建刚在家休息，中壤公司按照正常工资支付，其实际休了在职期间的年假。2012年12月的项目奖金没有约定。综上，中壤公司不同意张建刚的诉讼请求。

一审法院审理查明：张建刚于2009年11月18日入职中壤公司，在职期间担任中壤公司总工程师兼秦皇岛城市西部快速路工程项目经理，后于2013年1月1日离职。双方签订有期限为2010年11月18日至2013年11月17日的劳动合同（其中载明：张建刚同时在其他地方兼职或以任何形式，对中壤公司的工作任务造成严重影响且经过中壤公司警告后仍不及时改正的，中壤公司有权解除劳动合同并无须支付张建刚经济补偿金；）；张建刚在职期间的工资标准为2010年11月18日之前每月8500元、之后每月10000元。中壤公司发放张建刚工资至2012年12月31日。

张建刚与中壤公司于2013年1月1日解除劳动关系，解除原因为中壤公司向张建刚送达解除劳动合同通知书，其中载明：张建刚，你入职时承诺在2010年3月底前将一级建造师执业资格证书交回公司并注册到公司，否则将解除劳动合同，公司多次催促你不但没有履行承诺，而且你在2011年与北京市建设工程质量第三检测所签订劳动合同，又于2011年8月29日将一级建造师执业资格证书变更注册为北京市建设工程质量第三检测所，由此违反了公司管理制度和建造师管理的法律法规。对你上述行为，公司研究决定于即日起与你解除劳动合同。中壤公司主张因张建刚确实存在解除劳动合同通知书中的情形，故而该公司属于合法解除劳动关系；为证明上述主张，中壤公司提交（2013）京长安内经证字第3536号公证书（公证内容载明：一级注册建造师信息查询：企业名称北京市建设工程质量第三检测所；姓名张建刚；注册号京×××；注册证书编号×××；注册有效期2011-01-06至2015-12-13。）、（2013）京长安内经证字第3537号公证书（载明：中壤建设网络智能办公系统，员工手册第七条规定：“对下列行为一次扣罚20分，并予以除名处理：（11）未经公司允许接受他人雇佣或者从事其他经营活动”）、（2013）京长安内经证字第8809号公证书（载明：中壤建设网络智能办公系统，张建刚在线时长9小时40分。）、张建刚一级建造师证书、入职单（载明：公司规定：凡公司员工，自己所持各种证书，在转正后，最迟两个月内，一律交由公司保管；员工离职时，公司无条件把证书无条件退还个人。您在转正后10个工作日内，将证书上交公司，如逾期不交者，将视同员工自己自动离职。签字人为张建刚，时间为2009年10月1日。）及照片四张（显示内容：公司专栏，管理制度公示。）予以证明。张建刚均认可上述证据的真实性，但是对于证明目的不予认可，并主张虽然其建造师证挂靠在北京市××工程质量第三检测所公司（以下简称第三检测所），但是一直用于中壤公司的项目且其与第三检测所没有劳动关系，故中壤公司系违法解除劳动关系；张建刚另主张中壤公司并没有权利收取其证件，也未告知其登陆办公系统的方式和密码，故而其没有见过员工手册。

就张建刚离职前十二个月平均工资标准，双方当事人各执一词。中壤公司主张张建刚离职前十二个月平均工资水平为10000元，张建刚则主张其离职前十二个月平均工资水平为12000元。

就在职期间带薪年假享受情况，双方当事人各执一词。中壤公司主张张建刚在职期间每年应休年假为5天，在2012年11月26日至2012年12月31日期间，已经通过集中安排休假方式，安排张建刚补休年假20天；在2012年12月9日至14日期间中壤公司还安排张建刚到三亚旅游，所以无需支付张建刚未休年假工资；张建刚主张其每年应休年假为10天，但其从未休过年假且中壤公司安排其到三亚旅游属于福利性质，并不是年假，其于2012年11月26日至12月31日期间因项目部到期故而在家处理文件、等通知；为证明其于2012年12月仍上班，张建刚提交快递单予以证明。中壤公司不认可快递单的真实性，主张张建刚于2012年11月26日之后在家休息。

就休息日及节假日加班情形及加班工资支付问题，双方当事人各执一词。中壤公司主张张建刚在职期间不存在加班情形，根据公司规定如需加班要填写加班申请单，经审批后才能加班；张建刚在职期间为秦皇岛城市西部快速路工程第三合同段项目经理，其可以自主安排工作和休息，因该项目属于常驻项目，公司按照其所报考勤记录向其发放补贴（工资额外的酬劳），且张建刚存在倒休情况，春节之前公司给张建刚放了半个月假并且2012年11月26日至2012年12月31日期间张建刚在家休息，以上均属于倒休。为证明上述主张，中壤公司提供（2013）京长安内经证字第3537号公证书（载明：中壤建设网络智能办公系统，员工手册第八条加班申请：确因工作需要加班的，加班员工应填写《加班申请单》，经部门经理及主管副总审批，人力资源部审核备案后，方视为加班。）、关于秦皇岛项目派驻人员及出差的规定（载明：1.派驻秦皇岛项目公司派出人员系指导秦皇岛项目工作，每次连续派驻超过10天（含）以上，或按考勤当月累计派驻超过15天（含）的总公司员工，未达此天数标准的视为短期出差；2.派驻人员除按出勤天数长正常享受15元／天的餐费补贴外，另行享受500元／月的驻外补贴（外派不满一个月的按外派周期计算）及20元／天的驻外补贴和100元／天的通讯补贴，以上补贴每月随工资发放。）、差旅费报销单（载明：2010年11月12日，出差补贴发放90日，共计15750元，不买卧铺补贴10元，其他49元。）、津贴发放明细表（载明：2010年12月至2012年11月向张建刚发放津贴。）予以证明。张建刚均认可上述证据的真实性，但其不认可见过公司的规章制度，也不清楚加班是否需要公司审批；针对领取的津贴，其认为并不是加班工资。张建刚另主张在职期间存在休息日及节假日加班的情形，2009年10月26日至2010年4月，休息日出勤52天；2010年5月至2012年11月，休息日出勤243天；2010年5月至2012年11月，休息日倒休22天，法定节假日加班13天，在此期间中壤公司并未支付加班费。就上述主张，张建刚提交《关于强化项目管理、合理组织施工、确保工期目标的函》（载明：中壤建设有限公司承建的秦皇岛城市西部快速路第三标合同段工程，现场施工组织机构松散、相关各工序安排极不合理、人员设备严重不足等问题始终没有根本解决，无法满足建设单位的各项要求，落款为秦皇岛市西龙道路建设发展有限公司并加盖该公司公章，日期为2011年5月31日。）、《北京筑基恒业市政工程有限责任公司秦皇岛市西部快速路3某标项目部关于工地例会的通知》（载明：一、生产例会安排：1.开会时间为每周一、三、五、日晚18：30时；2.参加人员为全体管理人员。二、安全例会安排：1.开会时间：每周六晚18：30时；2.参会人员为生产副经理、技术总工、专兼职安全员、临电电工。三、质量专题会安排：1.开会时间为每周二晚18：30时；2.参会人员为全体管理人员。加盖北京筑基恒业市政工程有限责任公司秦皇岛市西部快速路第三合同段项目经理部﹤以下简称项目部﹥公章，时间2009年11月16日。）、秦皇岛项目部2009年10月26日至2012年12月25日考勤表（载明：2010年10月26日至2012年12月25日的出勤时间，并加盖项目部公章）及申通快递详情单予以证明。中壤公司不认可考勤表及《北京筑基恒业市政工程有限责任公司秦皇岛市西部快速路3某标项目部关于工地例会的通知》及考勤表的真实性，其认为该证据均加盖的是项目部的章，该章一直由张建刚掌握，且考勤表是电子式的，仅仅可以证明领取补贴情况，工地例会通知也仅证明开会的时间，无法证明加班。张建刚认可其系项目最高领导，代表中壤公司处理秦皇岛项目部的全部事宜且在项目结束后一直保管项目公章。

就工程项目完成奖金问题，中壤公司主张从未与张建刚约定项目奖金，张建刚则主张因完成秦皇岛项目，中壤公司应当支付其奖金100000元。为证明上述主张，张建刚提交秦皇岛项目管理激励方案（建议稿）（载明：奖励额度设置：20万元；激励考核成员：公司高管层；适用项目：秦皇岛项目。）予以证明。中壤公司对上述证据的真实性不认可，主张没有公司负责人签字及公司盖章予以确认。

张建刚以要求中壤公司支付未休年假工资及加班工资等为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，仲裁委员会裁决：1、中壤公司支付张建刚2010年5月26日至2012年11月25日双休日、法定节假日加班工资211310.34元；2、驳回张建刚其他申请请求。中壤公司与张建刚均不服上述裁决，均于法定期限内向法院提起诉讼，中壤公司起诉在先。

一审法院认定的上述事实，有双方当事人的陈述、公证书、考勤表、关于秦皇岛项目派驻人员及出差的规定、差旅费报销单、解除劳动合同通知书、通知、建造师证书、照片及京海劳仲字（2013）第3472号裁决书等证据材料在案佐证。

一审法院判决认定：关于劳动关系解除情况的认定，法院能够确认的事实是2012年12月31日中壤公司以张建刚违反公司管理制度和建造师管理法规、与第三方签订劳动合同并变更注册建造师职业资格证书为由与张建刚解除劳动合同，并向张建刚送达《解除劳动合同通知书》。此时，审查张建刚是否存在违规行为、其可能存在的违规行为是否构成中壤公司解除劳动关系的合法理由以及中壤公司解除劳动关系程序是否合法成为关键。其一，依据《注册建造师管理规定》第二十六条第（七）项的规定，注册建造师不得同时在两个或者两个以上单位受聘或者执业。本案中，张建刚确有在职期间将注册建造师资格证书挂靠在第三方第三检测所的行为，在张建刚未能对此作出合理解释的情形下，法院认为张建刚的上述行为确有不妥；另根据张建刚在入职单中关于“建造师证在2010年3月底前上交公司”的表示以及对“在转正后10个工作日内将证书上交公司，如逾期不交者，将视同员工自己自动离职”内容的认可，法院认为在张建刚未能如期履行承诺且存在违规行为的情形下，中壤公司参照“视同员工自动离职”而对张建刚作出辞退处理决定并无不妥；其二，中壤公司已经履行向张建刚送达解除劳动关系通知书的法律义务且通知书中载明的解聘理由与上述事实一致，解聘程序并无不当。综上，法院认为中壤公司对张建刚做出解除劳动关系的事实依据充分、程序合法，无需支付张建刚解除劳动合同经济补偿金，故法院对于张建刚要求中壤公司支付其违法解除劳动合同赔偿金70000元的诉讼请求不予支持。

就张建刚要求中壤公司支付休息日及法定节假日加班工资一节。劳动者主张加班的，应就用人单位安排其加班的事实承担举证责任。本案中，张建刚提交有加盖项目部公章的考勤表以证明自己存在加班情形，但其自认自行保管该枚公章且上述考勤表中大多载有其本人签字，可以印证上述考勤簿系其本人制作，故在中壤公司不认可上述证据材料真实性的情形下，法院亦对于考勤表的真实性不予采信。中壤公司于本案中提出加班需要审批的抗辩意见并提交两份公证书以证明载有加班需要审批内容的《员工手册》已经在网上公示且张建刚参与有在线学习；张建刚认可上述两份公证书的真实性，但主张未曾见过《员工手册》。对此法院认为，张建刚作为中壤公司总工程师兼秦皇岛项目经理，属于公司高级管理人员，理应知晓并熟练运用公司在线办公系统；在张建刚未能对于公证书中显示其在线学习长达数小时作出合理解释的情形下，法院采信中壤公司的主张，认定张建刚已经通过在线学习方式知晓该公司《员工手册》等其他规章制度的内容。另考虑张建刚系项目最高领导、全面负责项目事宜的实际情况，其在项目运行中能够自主安排自己以及他人的工作与休息，而在此种情形下，结合中壤公司关于加班需要审批的规定，在身为公司高管的张建刚未能提交证据证明于休息日及法定节假日参加有用人单位安排的劳动的情形下，法院认为张建刚并不存在休息日及法定节假日加班情形。此外，中壤公司虽于本案中提交载有张建刚出勤天数的津贴发放明细表，但在中壤公司对此已经作出“出勤天数系按照张建刚报送的考勤表统计得出，出勤天数仅与驻外补贴相关，不代表实际出勤情况”的合理解释之时，另结合上述关于加班需要审批的规定，法院认为亦不应按照上述仅加盖中壤公司财务章的津贴发放明细表中的出勤天数认定张建刚的加班情形。综上，法院对于张建刚要求中壤公司支付双休日、法定节假日加班工资的诉讼请求不予支持并在此确认中壤公司无需支付张建刚2010年5月26日至2012年11月25日双休日、法定节假日加班工资211310.34元。

就张建刚要求中壤公司支付完成项目奖金100000元一节。张建刚虽主张双方约定过上述奖金，但其提交的据以证明上述主张的《秦皇岛项目管理激励方案》（建议稿）并未加盖公司公章及负责人签章，从性质上看，该方案属于未能成型的草案，且张建刚并未能提交其他证据予以佐证，应当承担不利后果，故在中壤公司对于上述证据材料不认可真实性的情形下，法院对于张建刚要求中壤公司支付2012年12月完成项目奖金100000元的诉讼请求不予支持。

就张建刚要求中壤公司支付2009年12月31日至2012年12月31日期间未休年假工资20689元一节。本案中，中壤公司主张张建刚在职期间每年应休5天年假且该公司已经集中安排张建刚于2012年11月26日至2012年12月31日休假；张建刚则主张其每年应休10天年假且其并未实际享受，但张建刚认可中壤公司正常发放其2012年11月26日至2012年12月31日期间工资报酬，并主张其于上述期间在家处理文件。就此法院认为，如上段所述，因张建刚属于项目高管，故法院就其所持在家办公的主张予以采信；另因中壤公司未能提交张建刚签字确认的考勤记录或者年假请休单等证据材料证明张建刚于上述期间系享受年假，故法院对于中壤公司所持集中安排张建刚休年假的主张不予采信，该公司应支付张建刚未休年假工资报酬。因张建刚系于2009年11月18日入职中壤公司，根据相关规定，其于2010年11月18日至2012年12月31日期间应休年假天数为10天，按照其每月1万元的工资标准，中壤公司应支付张建刚上述期间未休年假工资报酬为9195.4元。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《职工带薪年休假条例》第五条之规定，据此判决：一、确认中壤建设有限公司无需支付张建刚二○一○年五月二十六日至二○一二年十一月二十五日期间双休日、法定节假日加班工资二十一万一千三百一十元三角四分；二、中壤建设有限公司于本判决生效后七日内支付张建刚二○一○年十一月十八日至二○一二年十二月三十一日期间未休年假工资九千一百九十五元四角；三、驳回张建刚的其他诉讼请求。

张建刚不服一审法院判决，向本院提起上诉。上诉请求是：维持一审判决第二项，撤销一审判决第一、三项，予以改判或发回重审。依法改判为1、中壤公司向张建刚支付违法解除劳动合同赔偿金7万元；2、中壤公司向张建刚支付2010年5月26日至2012年11月25日双休日法定节假日加班工资211310.34元；3、中壤公司向张建刚支付2012年12月完成项目奖金10万元。上诉理由是：一审法院认定的是合法解除，明显是错误的。中壤公司单方解除的理由是张建刚没有把注册建造师证押到中壤公司，这个原因是不符合法律的，中壤公司构成违法解除劳动合同。张建刚存在休息日及法定节假日加班的事实。通过双方当事人提交的出勤记录及中壤公司提交的关于秦皇岛项目人员的休假的规定，张建刚的上班时间已经超出了法定的工作时间，因此中壤公司应依法支付张建刚周末及法定节假日加班工资。关于项目完工后给予10万元的奖励的问题，一审中张建刚提供了奖励办法，但原件在中壤公司，项目的确是顺利完成了，但中壤公司违背了当初的承诺，拒绝支付。

中壤公司答辩称：我公司同意一审判决，不同意张建刚的上诉请求及理由。中壤公司的解除是合法的，张建刚没有加班的事实，关于奖金只是一个草案。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院审理本案期间，双方均未向本院提交二审新证据。

以上事实有双方当事人在二审期间的陈述在案佐证。

本院认为：张建刚于2009年11月18日入职中壤公司，双方签订劳动合同，建立劳动关系，双方权益均受劳动法的保护。

2012年12月31日中壤公司以张建刚违反公司管理制度和建造师管理法规、与第三方签订劳动合同并变更注册建造师职业资格证书为由与张建刚解除劳动合同，并向张建刚送达《解除劳动合同通知书》。经审查，张建刚确有在职期间将注册建造师资格证书挂靠在第三方第三检测所的行为。而依据《注册建造师管理规定》的相关规定，注册建造师不得同时在两个或者两个以上单位受聘或者执业。张建刚存在违规行为。张建刚在中壤公司的入职单中有关于“建造师证在2010年3月底前上交公司”的书面意思表示，以及对“在转正后10个工作日内将证书上交公司，如逾期不交者，将视同员工自己自动离职”内容的认可。之后张建刚未能如期履行上述承诺。可见，中壤公司对张建刚解除劳动关系的理由合法。中壤公司已经履行向张建刚送达解除劳动关系通知书的法律义务且通知书中载明的解聘理由与上述事实一致，解聘程序合法。故中壤公司无需支付张建刚解除劳动合同经济补偿金。张建刚上诉要求中壤公向其支付违法解除劳动合同赔偿金7万元的请求，无事实及法律依据，本院不予支持。

劳动者主张加班的，应就用人单位安排其加班的事实承担举证责任。本案中，张建刚提交有加盖项目部公章的考勤表以证明自己存在加班情形。中壤公司否认张建刚存在加班，以上述考勤表系张建刚个人制作为由，不认可该考勤表的真实性。因张建刚自认自行保管该枚公章且上述考勤表中大多载有其本人签字，可以印证上述考勤簿系其本人制作，故本院对于上述考勤表的真实性不予采信。中壤公司主张其公司在网上公示的《员工手册》中规定加班需要审批，并向原审法院提交两份公证书，证明载有加班需要审批内容的《员工手册》已经在网上公示且张建刚参与在线学习。张建刚认可上述两份公证书的真实性，但主张未曾见过《员工手册》。考虑到张建刚作为中壤公司总工程师兼秦皇岛项目经理，属于公司高级管理人员，理应知晓并熟练运用公司在线办公系统这一情况，本院采信中壤公司的主张，其公司加班需要审批。原审中，中壤公司提交载有张建刚出勤天数的津贴发放明细表，但中壤公司对此已经作出“出勤天数系按照张建刚报送的考勤表统计得出，出勤天数仅与驻外补贴相关，不代表实际出勤情况”的合理解释。故本院不能仅以上述津贴发放明细表的出勤天数认定张建刚的加班情形。考虑到中壤公司有加班需要审批的规定，且作为公司高管的张建刚未能提交证据证明其休息日及法定节假日参加有中壤公司安排的劳动的情形下，本院不能认定张建刚存在休息日及法定节假日加班的事实。张建刚上诉要求中壤公司向其支付双休日、法定节假日加班工资的请求，依据不足，本院不予支持。原审法院确认中壤公司无需支付张建刚2010年5月26日至2012年11月25日期间双休日、法定节假日加班工资211310.34元，本院不持异议。

张建刚主张中壤公司承诺在项目完成后支付其奖金10万元，现项目已完成，要求中壤公司向其支付上述奖金。为此，张建刚仅向原审法院提交未加盖公司公章及负责人签章的《秦皇岛项目管理激励方案》（建议稿）。中壤公司不认可上述材料的真实性，且张建刚未能提交其他证据予以佐证。故对于张建刚要求中壤公司向其支付2012年12月完成项目奖金10万元的请求，依据不足，本院不予支持。

因张建刚于2009年11月18日入职中壤公司，根据相关规定，其于2010年11月18日至2012年12月31日期间应休年假天数为10天，按照其每月1万元的工资标准，中壤公司应支付张建刚上述期间未休年假工资报酬为9195.4元。

上诉人张建刚的上诉请求均依据不足，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费十元，由中壤建设有限公司负担五元（已交纳），由张建刚负担五元（本判决生效后七日内交纳）。

二审案件受理费十元，由张建刚负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长 潘 刚

审 判 员 薛 卉

代理审判员 张 瑞

二〇一四年五月十五日

书 记 员 谢 宇 

法律知识延伸阅读