徐素华与北京积水潭新兴劳务服务中心劳动争议上诉案

徐素华与北京积水潭新兴劳务服务中心劳动争议上诉案

北京市第二中级人民法院

民事判决书

(2014)二中民终字第03592号

　　上诉人（原审原告）徐素华。

　　委托代理人丁光海，北京市易凯律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）北京积水潭新兴劳务服务中心。

　　法定代表人刘福祥，总经理。

　　上诉人徐素华因劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2013）西民初字第11248号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　2013年4月，徐素华起诉至原审法院称：2006年6月1日，我入职积水潭新兴劳务中心，工作任务是陪护病患，双方签订劳动合同，一年一续签，但我手中没有劳动合同。积水潭新兴劳务中心向我发放工资，发放形式为银行转账，工资构成为基本工资加陪护病人的陪护费提成。积水潭新兴劳务中心自2011年3月1日起才开始为我缴纳社会保险，缴纳社会保险后我每月实发工资为1300元，但此部分仅为基本工资，加上我陪护病患的提成，我每月实发工资应为4000元。积水潭新兴劳务中心为我缴纳养老保险及失业保险的期间为2011年3月至2012年7月，该期间积水潭新兴劳务中心收取了我医疗保险个人应缴部分，但并未为我实际缴纳医疗保险。2012年7月25日，积水潭新兴劳务中心向我邮寄送达了书面的解除劳动合同通知书，违法与我解除劳动合同，我对积水潭新兴劳务中心所述的解除理由不予认可。我不服仲裁裁决，请求法院判令：1.积水潭新兴劳务中心支付我2006年6月1日至2011年3月1日期间未缴纳养老、失业保险赔偿金12400元，按照每月200元估算；2.积水潭新兴劳务中心赔偿我2008年1月1日至2012年7月25日未休年休假工资3172元，年休假天数为23天，以转账月工资收入1500元为计算基数，计算公式为1500÷21.75×23×200%；3.积水潭新兴劳务中心支付我2006年6月1日至2012年7月25日违法解除劳动关系经济赔偿金44000元，月实际收入4000元×5.5个月×2；4.积水潭新兴劳务中心负担诉讼费。

　　积水潭新兴劳务中心辩称：我中心与徐素华在2010年10月之前不存在劳动关系，我中心将徐素华推介给病区患者，徐素华与患者签订陪护协议，协议订立履行后，徐素华从其收入中向我中心支付一定数额的推介费，作为我中心完成居间服务的报酬。我中心于2007年8月成立，为响应卫生局关于医院应有专业护理人员的要求，我中心自2010年10月开始聘任护理员，徐素华就是当时入职我中心的。徐素华入职后，双方签订劳动合同，劳动合同中约定了徐素华的月工资标准。我中心不认可徐素华主张的每月4000元的工资标准。2012年7月，因徐素华与医院病区患者产生纠纷，患者家属向我中心投诉，所以我中心安排徐素华调换岗位，徐素华对此不但予以拒绝，又返回病区与病患家属吵闹，后我中心管理人员前往制止，徐素华便在医院和我中心办公地点大吵大闹，严重影响医院及我中心的正常办公。鉴于徐素华的上述行为，我中心于2012年7月25日以严重违反劳动纪律为由与徐素华解除劳动合同，并向徐素华送达开除通知。我中心合法与徐素华解除劳动合同，不同意支付徐素华违法解除劳动合同的经济赔偿金。徐素华入职后，我中心确未及时为其缴纳2011年3月之前的社会保险，但由于双方仅于2010年10月至2012年7月25日期间存在劳动关系，所以我中心只同意支付徐素华2010年10月至2011年2月期间未缴纳社会保险的补偿。徐素华于2010年10月入职我中心，其带薪年休假应自2011年10月开始计算至2012年7月25日，我中心仅同意支付徐素华未休年休假工资请求中的合理部分。

　　原审法院经审理认为：劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护的法律关系。本案中，根据积水潭新兴劳务中心提交的2010年9月21日前的聘用陪护人员结算单、上工统计表，可确认徐素华从积水潭新兴劳务中心获得收入来源为住院的病患，且积水潭新兴劳务中心向徐素华支付上述款项的时间、数额并不固定，采取随护随结的方式，没有规律性。另，积水潭新兴劳务中心在此期间并未有考勤或考核等细化量化的规章制度来对徐素华的工作进行管理，徐素华陪护病患的方式、内容均由徐素华与病患或病患家属自行约定，积水潭新兴劳务中心并不对徐素华进行实质的管理，双方并不存在隶属关系，故应认定徐素华与积水潭新兴劳务中心之间在2010年9月21日之前不存在劳动关系。2010年10月9日，徐素华与积水潭新兴劳务中心签订劳动合同建立劳动关系，对此，法院予以认定。诉讼中，徐素华主张其离职前的月平均工资为4000元，未提交证据加以证明，积水潭新兴劳务中心不予认可，法院不予采信，具体数额以法院查明的事实核定。根据劳动法律的规定，积水潭新兴劳务中心应及时为徐素华缴纳社会保险，由于积水潭新兴劳务中心认可2011年3月前未为徐素华缴纳失业及养老保险，且2011年6月30日前农业户籍人员可适用未缴纳失业、养老保险补偿方式，故法院对徐素华要求积水潭新兴劳务中心支付社会保险补偿的诉讼请求，予以支持，但徐素华主张双方劳动关系存续的期间有误，具体数额由法院核定。徐素华要求积水潭新兴劳务中心支付未休年假工资的请求，由于积水潭新兴劳务中心认可未安排徐素华休带薪年假，故法院对徐素华此项请求，予以支持，但徐素华主张双方劳动关系存续的期间有误，具体数额法院核定。徐素华要求积水潭新兴劳务中心支付违法解除劳动关系经济赔偿金的请求，因有证据证明徐素华在工作期间违反双方劳动合同第十七条、第十九条以及《医院对陪护员的要求》相关内容，且存在与病患大吵大闹、不服从护士长管理、私留陪护费、严重影响积水潭新兴劳务中心正常工作秩序等不当行为，故法院认定积水潭新兴劳务中心于2012年7月25日向徐素华作出的开除通知是合法与徐素华解除劳动关系，故对徐素华此项请求，法院不予支持。据此，原审法院于2013年12月判决：一、判决生效后十日内，北京积水潭新兴劳务服务中心支付徐素华二○一○年十月至二○一一年二月未缴纳失业、养老保险补偿金人民币八百元；二、判决生效后十日内，北京积水潭新兴劳务服务中心支付徐素华二○一一年十月至二○一二年七月未休年假工资人民币六百零七元四角四分；三、驳回徐素华之其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　判决后，徐素华不服，上诉至本院称：原审法院关于我到积水潭新兴劳务中心工作的入职时间认定错误，且积水潭新兴劳务中心与我解除劳动合同应认定为违法解除，请求二审法院撤销原审判决，改判支持我的原审全部诉讼请求。积水潭新兴劳务中心同意原审判决。

　　经审理查明：徐素华为农业户籍，曾就职于积水潭新兴劳务中心。积水潭新兴劳务中心自2011年3月开始为徐素华缴纳养老保险及失业保险。积水潭新兴劳务中心认可未安排徐素华休年休假。积水潭新兴劳务中心于2012年7月25日向徐素华作出开除通知，内容为“徐素华同志：因你不服从工作安排，并于2012年7月25日到公司大吵大闹，严重影响了公司的办公秩序，并造成恶劣影响。根据双方签订的劳动合同第十七条和第十九条的相关约定，公司决定即日起对你进行开除，劳动合同自动终止。”

　　后，徐素华向北京市西城区劳动争议仲裁委员会（以下简称西城区仲裁委）申请仲裁，要求积水潭新兴劳务中心支付未缴纳养老和失业保险赔偿金、未休年休假工资及违法解除劳动关系经济赔偿金。西城区仲裁委于2013年4月10日作出京西劳仲字（2012）第4101号裁决书，裁决：驳回徐素华的申请请求。徐素华不服仲裁裁决，起诉至原审法院。

　　诉讼中，关于入职时间，徐素华主张其自2006年6月1日起与积水潭新兴劳务中心建立劳动关系，为此提交中国工商银行及北京银行的交易明细单，证明积水潭新兴劳务中心自2007年7月31日开始向其支付工资。积水潭新兴劳务中心认可银行交易明细单的真实性，但不认可证明目的，称2010年10月之前向徐素华支付的款项不是工资，而是陪护费，因银行系统无法显示为陪护费，才显示为工资。积水潭新兴劳务中心主张其中心自2010年10月开始与徐素华建立劳动关系，之前双方之间是其中心为徐素华介绍陪护病患的居间服务关系，不是劳动关系，其公司代收陪护费并扣除居间费用后支付给徐素华，该中心为此提交2010年10月之前徐素华的聘用陪护员结算单及上工统计表加以证明。徐素华认可聘用陪护员结算单及上工统计表的真实性，但不认可证明目的。

　　关于劳动合同签订情况，徐素华主张双方在其入职后曾签订劳动合同，且到期后进行续签，但就此未能提交证据加以证明。积水潭新兴劳务中心对徐素华主张的合同签订情况不予认可，主张双方在2010年10月9日首次签订劳动合同，并于2011年9月21日续签劳动合同书，该中心为此提交两份劳动合同予以佐证。签订日期为2010年10月9日的劳动合同约定徐素华担任陪护岗位工作，月工资标准为基本工资960元，全月满勤发放岗位补贴100元及全勤奖30元，工作满一年者如全年未请年假另发放每月57元。签订日期为2011年9月21日的劳动合同的甲方为积水潭新兴劳务中心，乙方为徐素华，其中约定：第四条，乙方在北京积水潭医院从事大拨工（护理员）岗位工作；第九条，乙方的月收入由三部分组成：1.基本工资960元，2.当月满勤者发放岗位补贴200元及全勤奖200元，3.休息日加班工资按国家标准执行，但每月休息日加班时间累计不得超过10小时，加班报酬为每小时13.5元，满10小时支付加班报酬140元；第十七条，甲方应当在解除或者终止本合同时，为乙方出具解除或者终止劳动合同的证明，但有下列情况之一时，甲方可随时口头告知乙方解除合同，无需书面通知：1.在试用期间，被证明不能胜任工作岗位的；2.多次轻微过失或严重违反医院相关规章制度等行为给甲方造成重大损失的；3.乙方因不服从分配、管理或违反劳动纪律的（包括吸烟），甲方根据规定给予警告，三次以上（含三次）或严重违纪的；4.倒号或者充当医托的；5.其他未尽事宜但足以必须解除劳动合同的情形；第十九条，甲乙双方约定本合同增加以下内容：1.乙方应遵守甲方及相应的规章制度，严格遵守工作规范，爱护财物，遵守职业道德，并须服从相应病区护士长及护士的管理和业务指导，积极参加甲方组织的培训、考核，不断提高思想道德素质和职业技能；2.乙方因违纪等原因给甲方或医院造成经济损失的，应当按照损失金额给予赔偿，乙方授权甲方从其工资中扣除赔偿金额；3.乙方承诺遵守北京积水潭新兴医疗科技公司《规章制度》和《劳动纪律》，甲方规章制度（以发生劳动争议时执行的规章制度为准），《北京积水潭医院对护理员的要求》，北京积水潭医院各项安全规章制度和劳动纪律等；乙方在签署合同前，已经仔细阅读并完全理解《北京积水潭医院对护理员的要求》等，并同意遵照要求执行；乙方违反上述内容，甲方有权根据规章制度进行处理，直至解除合同。徐素华认可积水潭新兴劳务中心提交的两份劳动合同上其本人签字的真实性，但称签订合同时积水潭新兴劳务中心没有让其看合同内容，认为签订日期为2011年9月21日的劳动合同是积水潭新兴劳务中心编造的。

　　关于劳动关系解除情况，积水潭新兴劳务中心主张因徐素华存在严重违反劳动合同及陪护员规章制度的行为，其中心于2012年7月25日向徐素华作出开除通知解除劳动合同。积水潭新兴劳务中心为此提交北京积水潭医院护理部《医院对陪护员的要求》、2012年7月25日积水潭医院保卫处的接报记录、西三病房护士长贺X关于徐素华与患者李太玲纠纷说明等证据加以证明。徐素华主张积水潭新兴劳务中心系违法与其解除劳动合同，徐素华认可《医院对陪护员的要求》的真实性，称该证据可以证明其接受积水潭新兴劳务中心规章制度的管理；以存在利害关系为由对保卫处接报记录及贺X作出的说明不予认可。经积水潭新兴劳务中心申请，原审法院前往北京积水潭医院向徐素华所在病区的护士长贺X，陪护员郭X、田X，积水潭新兴劳务中心员工林X以及保卫处保卫员孙X了解相关情况。其中，贺X证明徐素华曾与病区的患者以及患者家属产生激烈矛盾，情绪非常激动的情况；郭X、田X、林X证明徐素华曾在积水潭新兴劳务中心办公地点与积水潭新兴劳务中心员工大吵大闹，情绪激动，甚至有抓伤积水潭新兴劳务中心员工的行为；孙X证明保卫处于2012年7月25日、7月26日连续两次接到积水潭新兴劳务中心的电话，反映有人在积水潭新兴劳务中心闹事，7月25日另外三名保卫员到现场将该人员劝离，7月26日其与另外2名保卫员前往现场时，看到一女性护工在积水潭新兴劳务中心门外与积水潭新兴劳务中心的工作人员吵闹，情绪比较激动，后被其与同事告知此行为不能解决问题，也影响医院的正常工作秩序，应寻求正当途径解决后，将护工劝离。徐素华以上述人员与积水潭新兴劳务中心存在利害关系，且陈述内容存在较大出入为由，对上述人员的陈述不予认可。徐素华认可2012年7月9日其与所陪护的病患发生纠纷，但否认其本人存在违反陪护员规章制度的行为，认为纠纷发生的责任不应由其承担；认可其于2012年7月25日就2012年7月9日发生的纠纷找积水潭新兴劳务中心的管理人员进行理论并发生争吵，但认为争吵并不构成解除劳动合同的理由。

　　本院审理期间，徐素华申请证人潘X出庭作证。潘X出庭作证称其在1999年至2013年7月12日期间在积水潭新兴劳务中心工作，2011年1月开始有每月1500元的基本工资，之前是领取陪护费，积水潭新兴劳务中心抽取陪护费的30%，其获得陪护费的70%。积水潭新兴劳务中心认可潘X所述的报酬发放情况，称2011年开始与潘X建立劳动关系。

　　另查，积水潭新兴劳务中心成立于2007年8月7日。

　　上述事实，有双方当事人陈述、劳动合同、社会保险个人缴费信息对账单、银行交易明细、聘用陪护员结算单、上工统计表、《医院对陪护员的要求》、开除通知、谈话笔录、裁决书等在案佐证。

　　本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。徐素华主张其自2006年6月1日起与积水潭新兴劳务中心建立劳动关系；积水潭新兴劳务中心对徐素华的该项主张不予认可，并主张自2010年10月双方签订书面劳动合同开始建立劳动关系。首先，积水潭新兴劳务中心的成立日期为2007年8月7日，徐素华主张其自2006年6月1日至2007年8月6日期间与积水潭新兴劳务中心存在劳动关系，缺乏事实依据。其次，根据积水潭新兴劳务中心提交的聘用陪护员结算单、上工统计表及徐素华提交的银行交易明细，徐素华在2010年9月之前的收入来源是住院病患的陪护费用，并非积水潭新兴劳务中心按月发放的固定工资报酬。综上，现有证据无法证明徐素华与积水潭新兴劳务中心在2010年9月之前就建立劳动关系达成一致意见，本院对徐素华关于双方自2006年6月1日起建立劳动关系的主张，不予采信。

　　徐素华系农业户口，积水潭新兴劳务中心自2011年3月开始为徐素华缴纳社会保险，未为徐素华缴纳之前的社会保险，应依法向徐素华支付相应的未缴纳社会保险补偿金。徐素华上诉请求积水潭新兴劳务中心支付2006年6月1日至2011年3月1日期间的未缴纳养老保险及失业保险赔偿金12400元，其中超出原判数额的部分，缺乏依据，本院不予支持。

　　积水潭新兴劳务中心认可未安排徐素华休年休假，应向徐素华支付相应的未休年休假工资，但徐素华关于其未休年休假天数的主张缺乏事实依据，本院不予采信。徐素华要求积水潭新兴劳务中心按照月工资1500元的标准支付其未休年休假工资，经本院核算，原审法院核算的未休年休假工资数额不低于法定标准。徐素华上诉请求积水潭新兴劳务中心支付2008年1月1日至2012年7月25日期间未休年休假工资3172元，其中超出原判数额的部分，缺乏依据，本院不予支持。

　　《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。积水潭新兴劳务中心作为用人单位应举证证明与徐素华解除劳动合同的合法性，该中心提交的劳动合同可以证明徐素华知晓《医院对陪护员的要求》，徐素华关于其签订合同时积水潭新兴劳务中心没有让其看合同内容的主张缺乏事实依据，本院不予采信。依据现有证据及双方当事人的陈述，可以认定徐素华在工作期间存在违反劳动合同约定及《医院对陪护员的要求》的行为，积水潭新兴劳务中心与徐素华解除劳动合同符合法律规定，本院对徐素华关于积水潭新兴劳务中心与其违法解除劳动合同的主张，不予采信。徐素华要求积水潭新兴劳务中心支付违法解除劳动合同经济赔偿金的上诉请求，依据不足，本院不予支持。综上，原审法院所作判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　一审案件受理费10元，由徐素华负担5元（已交纳），由北京积水潭新兴劳务服务中心负担5元（于本判决生效后7日内交至原审法院）；二审案件受理费10元，由徐素华负担（已交纳）。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　　王丰伦

代理审判员　　王　东

代理审判员　　杨海燕

二〇一四年五月十六日

书　记　员　　蒋　媚 

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