石红与沈阳东北大药房连锁有限公司劳动争议案

石红与沈阳东北大药房连锁有限公司劳动争议案

10辽宁省沈阳市中级人民法院

民事判决书

(2014)沈中民五终字第726号

上诉人（原审原告）：石红。

委托代理人：佟德才。

上诉人（原审被告）：沈阳东北大药房连锁有限公司。

法定代表人：汲涌，该公司总经理。

委托代理人：于丹，该公司工作人员。

上诉人石红与上诉人沈阳东北大药房连锁有限公司（以下简称东北大药房）劳动争议一案，沈阳市和平区人民法院于2013年12月9日作出（2013）沈和民四初字第501号民事判决，石红、东北大药房均不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成由审判员石瑷丹担任审判长并主审，审判员董莉和代理审判员张春韬参加评议的合议庭，于2014年4月9日公开开庭审理了本案。上诉人石红的委托代理人佟德才，被上诉人东北大药房的委托代理人于丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2013年6月25日，石红向原审法院起诉称：原告于2009年12月27日到被告沈阳东北大药房连锁有限公司爱工店从事业务员工作。四个月后，与被告于2010年4月27日签订书面合同，系劳动关系。到2013年4月14日原告向被告公司爱工店王经理提出辞职要求，王经理答复说：“你到月末再走吧”。原告于2013年4月30日离开公司。原告在该公司工作三年零四个月，没有休息日，法定节假日也不休息，劳动合同中工资标准为700元，实际发放工资为400余元，直到2012年2月工资才提高到1400余元。2012年年底被告公司爱工店开始实行减员增效，原来一班三个人，减员后变成两个人了，工作量增加了，人员减少了，但工资反而降了，并且让员工把接近有效期的药品买回，费用由个人承担。基于上述种种原因，原告感觉该公司爱工店，待遇低工资少，工作量大，因此提出辞职要求，不干了。原告按照爱工店王经理的答复，一直干到2013年4月30日止，但被告2013年4月份工资没有给原告开，并且没有给原告开具解除劳动合同证明。原告为维护自身合法权益，依据《中华人民共和国劳动法》、《劳动合同法》等相关法律规定，依法提起诉讼。诉讼请求1中的工资差额是按照最低工资标准1100元减去420元，等于680元／月，应补工资差额26个月乘以680元，等于17，680元，根据劳动合同法第85条的规定，主张支付金额的50%以上100%以下的工资赔偿金。诉讼请求2中经济补偿金为1320元／月，按三年半的工作年限计算的。诉讼请求3中休息日加班为346天，日工资55元（1320元除以24天）200%计算，等于19，030元。根据劳动合同法第85条的规定主张100%以下的工资赔偿金为38，060元，法定节假日加班费按每年11天计算三年零四个月，共34天乘以日工资55元300%计算，根据第85条主张100%以下工资赔偿金为7480元。诉讼请求4代通知金按1300元。诉讼请求5中，因被告未能出据解除劳动合同证明致原告2013年5月份养老保险、医疗保险无法缴纳，请求人民法院支持原告的诉讼请求。诉讼请求：1、请求被告支付原告足额工资差额部分（从2009年12月至2012年2月）35，360元及2013年4月工资2640元（2013年4月工资实际应开1320元，乘以2倍）；2、请求被告支付原告经济补偿金，工龄年限三年零四个月，计4550元；3、请求被告支付原告休息日、法定节假日加班费（从2009年12月27日至2013年4月30日），休息日加班费38，060元、法定节假日加班费7480元，合计45，540元；4、未开具解除劳动合同证明的代通知金1300元；5、要求被告出具解除劳动合同证明并补缴2013年5月社会养老保险、医疗保险；6、本案诉讼费由被告承担。

被告辩称：原告的收入已经达到最低工资标准。2010年3月至6月沈阳市最低工资标准是700元，2010年7月至2011年6月最低工资标准是900元，2011年7月至2013年4月1100元。我公司支付原告的工资全部超过沈阳市最低工资标准。原告要求的双倍罚金与法无据。原告是自动离职，原告在起诉状及离职人员申请表中明确声明是自动离职，劳动法相关规定，自动离职没有补偿金。我单位是商业企业，实行两班倒。每天第一班早7：30至下午2：00，下午班2：00至晚上9：00。每班一小时休息。且我们办理了综合工作制。每月超时工作5.86小时。上午班加下午班，每月工作172.5小时。172.5-20.83×8=5.86小时。效益好的时候加班费打到工资里了，每月大概300元，2010年7月至2011年12月的加班费没给。代通知金，因为原告自己申请离职后，公司通知原告来办理相关手续，原告没有办理，其要求的代通知金与法无据。解除劳动合同后原告自己不办理相关离职手续，错过的保险应由其自己承担。

原审法院查明：2010年4月27日，原告与被告签订劳动合同书一份，约定合同期限自2010年4月27日至2012年12月31日，原告从事营业员工作，月工资标准700元，绩效工资（奖金）根据实际劳动贡献确定…。

原告提供的工资卡显示：2011年1月工资为438.79元、2月至6月的工资均为486.79元、7月至12月的工资均为471.85元；2012年1月工资为423.85元；2012年2月至2013年4月期间的工资均为1100元以上，其中5月工资为1444.85元、6月工资为1511.85元、9月工资为1539.5元、10月工资为1469.5元；2013年1月工资为1328.1元、2月工资为1320.1元。被告提供的有原告签字的工资表记载：2010年5月至2011年1月实发工资分别为415.76元、398.98元、310.14元、509.38元、486.79元、441.61元、486.79元、486.79元、438.79元。被告提供的有原告签字的奖金表记载：2010年3月至2011年12月原告领取奖金分别为400元＋365元、400元＋485元、500元＋435元、500元＋268元、325元、507元、430元、348元、474元、475元、500元、235元、580元、530元、630元、580元、370元、495元、470元、430元、470元、550元。以上工资、奖金相加，2010年7月工资为635.14元、2010年10月工资为789.61元、2011年2月工资为721.79元，低于同时期沈阳市的最低工资标准（900元）；2011年7月至2012年1月工资分别为841.85元、966.85元、941.85元、901.85元、941.85元、1021.85元、423.85元，低于同时期沈阳市的最低工资标准（1100元）。

被告经相关部门审批对营业员实行以年为计算工时周期的综合计算工时工作制。原告实际工作时间为两班倒，上午班为7：30至14：00，下午班为14：00至21：00。被告提供的原告考勤记录表记载：为法定节假日的2012年1月1日、1月23日、1月24日、5月1日、6月23日、9月30日、10月1日、10月2日；2013年1月1日、2月10日原告出勤。2012年1月份休息5天；2012年4月份休息2天；2012年5月份无休息；2012年6月份休息1天；2012年9月份休息2天；2012年10月份休息4天；2013年1月份无休息；2013年2月份休息4天。

2013年5月1日，原告提交离职申请，离职原因填写为“父亲有病住院”。被告承认未支付原告2013年4月份的工资1320元。被告为原告缴纳社会保险至2013年4月份，于2013年5月将原告社会保险关系转出。被告虽当庭提供了为原告开具的落款日期为2013年5月1日的《解除劳动合同证明书》，但未向法庭提供有效证据佐证已向原告送达。

另查明：原告于2013年5月31日以被告为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：支付足额工资差额部分；支付经济补偿金工龄年限三年零四个月4550元；支付休息日、法定节假日期间加班费（2009年12月27日至2013年4月30日）合计43，116元；未开具解除劳动合同证明的代通知金1300元；出具解除劳动合同证明。该委以原告未能提供相关证据为由，于当日作出沈和劳人仲不字（2013）第233号不予受理通知书。原告不服，起诉至原审法院。

原审法院认为：关于原告入职被告处的时间问题。原告主张是2009年12月27日，但未能提供相应证据，双方签订的劳动合同约定的劳动合同期限自2010年4月27日起，被告提供的奖金表记载原告在2010年3月26日领取了奖金，综合以上，应认定原告入职时间为2010年3月。

关于原告主张的足额工资差额部分。奖金也属于劳动者劳动报酬的一部分，故综合双方提供的工资、奖金发放情况，以下月份工资存在低于同时期沈阳市的最低工资标准的情况，故被告应补发原告低于最低工资标准的工资差额，共计2213.51元（2010年7月264.86元、2010年10月110.39元、2011年2月178.21元、2011年7月258.15元、2011年8月133.15元、2011年9月158.15元、2011年10月198.15元、2011年11月158.15元、2011年12月78.15元、2012年1月676.15元）。其他月份工资均高于劳动合同约定的工资标准，且不低于同时期沈阳市最低工资标准。2013年4月工资1320元，被告对该数额没有异议，并承认未给付，故被告应一同给付。

关于原告主张的休息日及法定节假日加班工资。根据相关法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告未能提供证据证明其加班的事实存在，因此原告应承担举证不能的责任。虽然被告提供了原告部分月份的考勤记录表，但被告经相关部门审批对营业员实行以年为计算工时周期的综合计算工时工作制，故无法计算在一年的周期内原告是否存在超时加班。但是，从被告提供的部分月份的考勤记录表中，可以得出原告在法定节假日出勤的情况，即：2012年1月1日、1月23日、1月24日、5月1日、6月23日、9月30日、10月1日、10月2日；2013年1月1日、2月10日。以上日期被告应再给付原告2倍的加班工资差额，即：2012年1月工资423.85元低于最低工资，故按最低工资1100元计算的加班工资为303.45元（1100元／21.75×3天×2倍）；2012年5月1日加班工资为132.85元（1444.85元／21.75×1天×2倍）；2012年6月23日加班工资为139.02元（1，511.85元／21.75×1天×2倍）；2012年9月30日加班工资为141.56元（1539.5元／21.75×1天×2倍）；2012年10月份加班工资为270.25元（1469.5元／21.75×2天×2倍）；2013年1月1日加班工资为122.12元（1，328.1元／21.75×1天×2倍）；2013年2月10日加班工资为121.39元（1320.1元／21.75×1天×2倍），以上共计1230.64元。另，被告自认“加班费打到工资里了，每月大概300元，2010年7月至2011年12月的加班费没给”，现被告未能举证证明已给付其所抗辩期间的加班费，且被告承认以上期间的加班费未给付，故被告还应给付原告上述期间的加班费5400元（300元×18个月），以上加班工资共计6630.64元。

关于原告主张的工资赔偿金的问题。不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的条件，即未经劳动行政部门责令被告支付，故对原告该主张，不予支持。

关于原告主张的经济补偿金。原告提交的离职申请中载明离职原因为“父亲有病住院”，且原告也自认确系该原因离职。因此，原、被告之间解除劳动合同关系，系原告原因，并非被告违法解除，原告主张经济补偿金无事实及法律依据，故不予支持。

关于原告主张的代通知金，无事实及法律依据，故不予支持。

关于原告主张的被告出具解除劳动合同证明的问题。被告抗辩系原告未来领取解除劳动合同通知书，但未能提供相应证据予以证明，也未能向法庭提供有效证据证明已向原告出具、送达了解除劳动关系的证明。故对原告该主张，予以支持。

关于原告主张的补缴2013年5月社会养老保险、医疗保险的问题，因未经仲裁前置程序，且属独立的劳动争议，故本案不予审理。

原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第四十四条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第五十条、第八十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告沈阳东北大药房连锁有限公司于本判决生效后十日内支付原告石红工资差额2213.51元；二、被告沈阳东北大药房连锁有限公司于本判决生效后十日内支付原告石红2013年4月份工资1320元；三、被告沈阳东北大药房连锁有限公司于本判决生效后十日内支付原告石红加班工资6630.64元；如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、被告沈阳东北大药房连锁有限公司于本判决生效后十日内为原告石红出具解除劳动合同证明；四、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告承担。

宣判后，上诉人石红不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、对判决第一项支付工资差额2213.51元不服，奖金实质是卖药提成，提成钱不应当算在标准工资水平里。2、对判决第三项被上诉人支付加班工资6630.64元不服，原审法院对被上诉人提供的考勤记录表记载的休息时间予以采信是错误的，上诉人每月都是30天全勤。3、被上诉人没有给付上诉人加班费300元，每月300元加班费标准也是低于法定标准的。4、关于工资赔偿金，直接经劳动仲裁程序主张权利符合法律规定。5、关于经济补偿金，被上诉人没有给付上诉人当月工资，没有开具解除劳动关系证明违法在先，原审法院未认定。6、被上诉人没有为上诉人出具解除劳动合同证明，上诉人主张赔偿一个月工资水平应得到支持。7、要求补缴2013年5月的社会保险。

东北大药房答辩称：我公司2011年申请综合计算工时制，同年获批，2010年7月到2011年12月因效益不好没付加班费，从2012年调整经营策略，分公司合并到总公司，总公司对员工进行考勤，公司考虑到对三千多员工进行加班统计不现实，决定按统计标准每月给300元加班费。一审计算的加班费数额不对，我公司已经支付了2012年之后的加班补偿，这300元不只包括节日，而是包括所有应休未休假日的补偿。延时工作表在劳动局有备案，上午班6.5小时-1小时是工作时间，下午班是7小时-1小时是工作时间，每月上午上班82.5小时，下午90小时，共计172.5小时，减去标准工时166.64小时，每月超时5.86小时。关于赔偿金，《劳动合同法》八十五条规定，有前提条件，即劳动行政部门进行认定和处罚。关于经济补偿，上诉人的离职表证明其确因父亲有病自动离职，自动离职没有经济补偿金。关于一个月代通知金，上诉人自动离职不应给付。关于5、6月份保险，上诉人自动离职应由个人到单位领取手续，其未领取手续责任应该由自己承担。

上诉人东北大药房亦不服原判，上诉称：1、上诉人不应被上诉人支付工资差额。认定是否达到最低工资不应当是实发工资加奖金，而应当是应发加奖金。2、一审计算加班费存在错误。一审法院认定我方承认的现行所发放的加班费为300元，直接带入2010年7月到2011年12月加班费是不正确的。

本院审理查明：原审认定事实属实。

本院认为：根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》，奖金是指支付给职工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬，工资总额的组成包括奖金。原审法院以石红的基本工资与奖金之和与本市最低工资相比较，计算东北大药房应补发的工资差额并无不当，石红提出的按基本工资计算工资差额及东北大药房提出的按应发工资计算工资差额本院均不予支持。石红在庭审中对东北大药房陈述的具体作息时间无异议，同意按每月300元计算延时加班费，但否认东北大药房2012年1月之后曾向其支付加班费，要求改判东北大药房补发加班费至其离职之日。根据东北大药房提供的工资表，2012年之后石红的工资构成中包含加班费一项，金额为300元，该工资表虽未经石红签字确认，但石红在2012年之后工资确有大幅度提升，石红又未能说明其增发工资的项目，故对东北大药房提供的工资表予以采信。石红提出的补发加班费至离职及东北大药房提出的不予补发加班费的主张本院均不予支持。关于石红主张的工资赔偿金的问题，因不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的判决加付赔偿金的条件，即“经劳动行政部门责令限期支付，用人单位仍不支付”，故本院对该项主张不予支持。

石红的离职申请中载明其离职原因为“父亲有病住院”，且石红也自认确系该原因离职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条之规定，不属用人单位应支付经济补偿金及代通知金的情形，故对石红的上述两项请求本院不予支持。石红要求补缴2013年5月社会养老保险、医疗保险费，因该项请求未经仲裁前置程序，且属独立的诉讼请求，原审法院未予审理，本院在本案中亦不予审理。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由上诉人石红与上诉人沈阳东北大药房连锁有限公司各负担10元。

本判决为终审判决。

审 判 长 石瑷丹

审 判 员 董 莉

代理审判员 张春韬

二〇一四年五月十六日

书 记 员 黄婷婷 

法律知识延伸阅读