蒋玉兰与中国石油天然气股份有限公司湖南销售分公司劳动争议纠纷上诉案

蒋玉兰与中国石油天然气股份有限公司湖南销售分公司劳动争议纠纷上诉案

湖南省衡阳市中级人民法院

民事判决书

(2014)衡中法民三终字第22号

上诉人（原审原告）蒋玉兰。

委托代理人彭永林，系上诉人蒋玉兰的丈夫。

被上诉人（原审被告）中国石油天然气股份有限公司湖南销售分公司。

法定代表人徐毅，该公司总经理。

委托代理人刘会香，中国石油天然气股份有限公司湖南衡阳销售分公司副总经理。

委托代理人周春节，湖南溥天律师事务所律师。

上诉人蒋玉兰因与被上诉人中国石油天然气股份有限公司湖南销售分公司（以下简称中石油湖南分公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省常宁市人民法院（2013）常民二初字第186号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年2月11日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月11日公开开庭进行了审理。上诉人蒋玉兰及其委托代理人彭永林，被上诉人中石油湖南分公司及其委托代理人刘会香、周春节到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，原告蒋玉兰于2006年7月1日到被告所属中国石油天然气股份有限公司湖南衡阳销售分公司（以下简称中石油衡阳分公司）工作。2006年7月1日至2007年6月30日，2007年7月1日至2008年6月30日，双方分别签订了一年期限的劳动合同。2008年7月1日至2013年6月30日双方签订了5年期限的劳动合同。在此期间，原告分别在被告所属的常宁市泉峰加油站、金泉加油站工作。2009年8月26日后原告即没上班了。2012年6月30日被告所属中石油衡阳分公司以原告蒋玉兰不服从工作安排且没上班为由单方下达解除劳动合同通知书。2013年4月原告收到该通知书后向常宁市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委员会以原告提供证据不足为由于2013年6月26日作出不予受理案件通知。2013年7月5日原告蒋玉兰向法院提起诉讼，要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金及支付未上班工资、加班工资等共计219235元以及补缴未交齐的社会养老金或折成现金。

另查明，原告在被告处上班期间是实行不定时倒班制。白班1人，晚班2人。2007年4月至2012年6月月平均工资为1710元（根据其所在衡阳市雁峰区社保局所缴费基数确定）。

原审认为，原告蒋玉兰在诉讼中提出2004年12月到被告处上班，无充分证据证实，对此不予认定。原、被告双方在2006年7月1日至2009年8月期间存在劳动关系，双方对此亦认可无异议。被告于2012年6月30日以原告不服从工作安排及旷工为由单方解除与原告劳动合同，其通知内容与被告方庭审陈述原告在2009年8月后一直在衡阳市衡大加油站上班至2011年5月份止相矛盾。且原告有手机短信证据证实其一直要求上班，故被告单方解除与原告的劳动合同理由不充分，系违法解除劳动合同。被告应赔偿原告2006年7月至2009年8月按3个半月计算月平均工资2倍计币11790元［（1710元／月×3﹢855元）×2］，原告主张支付加班工资没有证据证实加班事实，且没有证据证实被告有此证据，故对加班事实不予认定。对原告主张支付未上班工资64500元及未交失业保险金所带来的损失1万元，于法无据，不予支持。对于原告主张的被告应为其缴纳社会养老保险金至2013年4月1日。被告实际已缴至2012年6月，双方后已事实上不存在劳动关系了，再补交无法律依据。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十七条之规定，判决：一、限被告中国石油天然气股份有限公司湖南分公司在本判决生效后十日内向原告蒋玉兰支付赔偿金11970元；二、驳回原告蒋玉兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元免收。

宣判后，上诉人蒋玉兰不服原审判决，向本院提起上诉称：劳动合同中明确记载上诉人参加工作时间是2004年12月28日，上诉人收到被上诉人下发的解除劳动合同书是2013年4月1日，上诉人在被上诉人处的工作年限应从2004年12月28日计算至2013年4月1日，原审只认定上诉人与被上诉人在2006年7月1日至2009年8月期间存在劳动关系错误；上诉人要求加班工资的请求没有超过诉讼时效，一审未查清事实而驳回上诉人加班工资和2009年9月至2013年4月期间待岗工资的请求错误；被上诉人下发的解除劳动合同书上的时间与上诉人实际收到的时间不一致，致使上诉人无法办理和领取失业保险金，上诉人要求被上诉人赔偿未领取失业保险金的损失合法有据；原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审撤销原判，依法改判。

被上诉人口头答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

在二审诉讼期间，上诉人提交了以下证据：

1、衡阳市医疗保险基金管理中心出具的证明，以证实被上诉人为上诉人缴纳医保至2012年6月；

2、泉峰加油站交接班记录，以证实上诉人每月上班达240小时，无双休；

3-4、彭艳萍、杨英的合同，以证实交接班记录真实性；

5、养老保险断档补缴单，以证实上诉人已补缴2005年1月至2007年3月之间的养老保险；

6、雁峰区养老保险台账表，以证实2007年4月至2012年6月各年度的缴费基数、缴费金额，上年度职工月平均工资等详细数目，其中2012年上年度月均工资为2960元；

7、商业大厦解除合同书，以证实上诉人于2000年与该单位解除劳动合同关系，社会养老保险由自己缴纳；

8、雁峰区就业服务局证明，以证实被上诉人为上诉人缴纳失业保险起止时间为2007年4月至2012年6月；

9、加油站管理规范，以证实上班时间不能睡觉，没有上下夜班之分；

10、一审法院李鸿飞的证明，以证实此案在一审中未进行证据交换，并于判决下发后才复印一审证据。

上述证据经庭审质证，被上诉人对上诉人提交的证据1无异议；证据2的真实性及证明目的有异议，认为记录没有复核员的签字，不能证明上诉人上班的具体时间；证据3-7的关联性有异议；证据8、9的真实性无异议，但对其关联性有异议；证据10的真实性无异议，对其证明目的有异议，且该证据与本案无关联。被上诉人对证人洪艳的证言，认为证人并没有在上诉人工作的加油站上班，其证言不能证明上诉人2004年在加油站上班的事实，也不能证明上诉人加班的事实。

对上诉人在二审提交的证据，本院认为，被上诉人对证据1的真实性、关联性和证明目的均没有异议，对证据1，本院予以采信；证据2只有交接班人员的签名，没有复核员的签名，不能证明该记录的真实性，也不能证明上诉人有加班的事实，对证据2本院不予采信；证据3、4、7与本案无关联，对证据3、4、7，本院不予采信；证据5不是现金收据，也未加盖社保局公章，不能证明上诉人有补缴的事实，对证据5，本院亦不予采信；证据6来源合法，本院对证据6的真实性予以确认，但证据6的内容不能达到上诉人所主张的证明目的；被上诉人对证据8、9的真实性无异议，本院对证据8、9的真实性予以确认，但证据9的内容不能达到上诉人所主张的证明目的；证据10未加盖公章，来源不清，对证据10，本院不予采信。

经审理查明，上诉人蒋玉兰于2004年12月28日到被上诉人处工作。2009年8月19日，被上诉人以上诉人蒋玉兰违反劳动纪律为由将其调离原工作岗位后，一直未安排工作。2012年6月30日，被上诉人向上诉人蒋玉兰下达解除劳动合同通知书，该通知于2013年4月1日才送达上诉人。由于解除劳动合同书上的落款时间与上诉人蒋玉兰实际收到的时间不一致，导致上诉人无法办理失业保险。2013年6月26日，上诉人蒋玉兰不服常宁市劳动争议仲裁委员会作出的不予受理案件通知书，遂向法院提起诉讼。

本院认为，上诉人蒋玉兰实际参加工作时间是2000年以前，但被上诉人中石油湖南分公司与上诉人蒋玉兰签订的书面劳动合同书上记载了上诉人参加工作的时间为2004年12月28日。现被上诉人主张劳动合同上记载的上诉人参加工作的时间不等同于上诉人在被上诉人处参加工作的时间，但未提交相关证据证实上诉人蒋玉兰2004年12月28日在哪个单位工作或由哪个单位转至被上诉人处。2012年6月30日，被上诉人下属中石油衡阳分公司下发的解除劳动合同通知书未及时送达上诉人蒋玉兰，上诉人蒋玉兰实际收到的时间是2013年4月1日。故上诉人主张其在被上诉人处的工作年限应从2004年12月28日计算至2013年4月1日的上诉理由成立，本院予以采纳。鉴于上诉人的月平均工资未超过1710元，原审根据上诉人在衡阳市雁峰区社保局所缴费的基数确定其月平均工资为1710元，本院予以确认，故上诉人主张按2960元／月计算经济赔偿金的上诉理由不成立，本院不予采纳。被上诉人应支付上诉人违法解除劳动合同的双倍经济赔偿金29070元（自2004年12月至2013年4月1日计算8.5年×1710／月×2）。2009年8月19日，中石油衡阳分公司以违反劳动纪律为由将上诉人蒋玉兰调离原工作岗位，其后一直未安排工作。上诉人蒋玉兰有证据证明其一直要求上班，但被上诉人均未予以安排。2009年9月至2013年4月1日，因上诉人蒋玉兰与被上诉人中石油湖南分公司仍存在劳动关系，故上诉人蒋玉兰要求被上诉人中石油湖南分公司给付此期间的工资符合法律规定，本院予以支持。被上诉人在一审提交的衡大加油站工资表证实上诉人的工资已发放至2011年5月，上诉人主张“只领取了两个月的工资及过年过节的费用，其他有蒋玉兰签名的工资单均系伪造”，因其未提供证据也未书面申请笔迹鉴定，故本院仅对2011年6月至2013年3月期间的工资予以支持。鉴于上诉人在劳动关系存续期间未实际付出劳动，其工资标准应按当地失业补助金的标准发放。即2011年6月为725／月×80%×1个月＝580元，2011年7月至2012年6月为840／月×80%×12个月＝8064元，2012年7月至2013年3月为950／月×80%×9个月＝6840元，合计15484元。被上诉人下达的解除劳动合同书上的时间与上诉人蒋玉兰实际收到的时间不一致，导致上诉人无法办理失业保险，根据湖南省实施《失业保险条例》办法第十七条规定，由于用人单位过错致使失业人员迟延办理失业登记、合法权益受到损害的，由用人单位负责补偿。故上诉人要求被上诉人赔偿失业保险金损失10000元的上诉请求，本院亦予以支持。上诉人提交的交接班记录上没有复核员的签字，不能证明该记录的真实性也不能证明上诉人上班的具体时间，且上诉人也未提交其他证据证明有加班的事实，故上诉人提出加班工资的上诉请求，本院不予支持。上诉人蒋玉兰要求被上诉人为其补缴社会养老保险不属于人民法院的受案范围，本院不予审查。另上诉人蒋玉兰提交的证据不能证明原审程序存在违法，故上诉人蒋玉兰主张原审程序违法的上诉理由不能成立。原审法院引用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条，属于适用法律错误，应予纠正。

综上所述，原判认定事实不清，适用法律错误，实体处理不当，应予纠正。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一、三款、第八十七条，参照《失业保险条例》第十七条、第十八条、湖南省实施《失业保险条例》办法第九条第一款、第十条、第十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十四条、第二百五十三条之规定，判决如下：

一、撤销湖南省常宁市人民法院（2013）常民二初字第186号民事判决；

二、被上诉人中国石油天然气股份有限公司湖南销售分公司向上诉人蒋玉兰支付经济赔偿金29070元；

三、被上诉人中国石油天然气股份有限公司湖南销售分公司向上诉人蒋玉兰支付2011年6月至2013年3月工资15484元；

四、被上诉人中国石油天然气股份有限公司湖南销售分公司向上诉人蒋玉兰支付失业保险金损失10000元；

五、驳回上诉人蒋玉兰的其他诉讼请求。

以上二、三、四项共计54554元，被上诉人中国石油天然气股份有限公司湖南销售分公司应在本判决生效后十日内支付，如果被上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一、二审受理费免收。

本判决为终审判决。

（接转下页）

审判长李芳仪

审判员严君

代理审判员肖琳芳

二〇一四年五月五日

书记员王晓冬

《中华人民共和国劳动合同法》

第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

……

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

《失业保险条例》

第十七条失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月；累计缴费时间满5年不足1０年的，领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费时间1０年以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，但是最长不得超过24个月。

第十八条失业保险金的标准，按照低于当地最低工资标准、高于城市居民最低生活保障标准的水平，由省、自治区、直辖市人民政府确定。

湖南省实施《失业保险条例》办法

第九条失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满1年，不领取失业保险金；满1年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加1年增加2个月的失业保险金，但最长不得超过24个月。失业人员在领取失业保险金期间就业的，剩余的失业保险金停止发放。重新就业后再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业期间应领取而尚未领取失业保险金的期限合并计算，但是最长不超过24个月。

……

第十条失业人员每个月领取失业保险金的标准，为当地最低工资标准的80%。

第十七条职工失业后，应当持本单位出具的终止或者解除劳动（工作）关系和停发工资（生活费）时期的证明，30日内到指定的失业保险经办机构办理失业保险登记。领取失业保险金的期限自办理失业登记之日起计算。逾期未办理失业登记又重新就业的，失业保险金不予补发。但由于用人单位过错致使失业人员迟延办理失业登记、合法权益受到损害的，由用人单位负责补偿。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

第六条在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

……

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……

第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

……

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