湖南省衡南第五建筑工程有限公司与罗玉柏劳动争议纠纷案

湖南省衡南第五建筑工程有限公司与罗玉柏劳动争议纠纷案

湖南省衡阳市中级人民法院

　　民事判决书

(2014)衡中法民三终字第32号

　　上诉人（原审被告、原审后案原告）湖南省衡南第五建筑工程有限公司。

　　法定代表人何平，该公司总经理。

　　委托代理人彭巧明，湖南天戈律师事务所律师。

　　委托代理人罗秋林，湖南天戈律师事务所律师。

　　上诉人（原审原告、原审后案被告）罗玉柏。

　　委托代理人钟彦苏（罗玉柏之妻）。

　　委托代理人何云恒，湖南天鹰投资集团有限公司法务主管。

　　上诉人湖南省衡南第五建筑工程有限公司（以下简称衡南五建公司）因与上诉人罗玉柏劳动争议纠纷一案，不服湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2013）石民一初字第428、441号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年3月3日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月2日公开开庭进行了审理。上诉人衡南五建公司的委托代理人彭巧明、上诉人罗玉柏及其委托代理人钟彦苏、何云恒到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

　　原审查明，2010年10月2日，原告经工友介绍进入被告御景花园项目工地从事木工装模工作，工资为150元／天，每天结算工资。同年10月13日下午5时，原告在工地楼房30层制模时，由于30层洞口无防护措施，导致其从30层坠至21层。后被工友送至衡阳市中心医院，经检查发现，原告脑挫裂伤、外伤后蛛网膜下腔出血、双侧肋骨骨折、双肺挫伤、双侧胸腔积血、右肾挫裂伤、右肾包膜下积血、L1椎体右横突骨折、L2椎体压缩性爆裂性骨折、L3椎体棘突骨折、全身多处软组织挫伤。原告于2011年3月17日出院，共住院155天。2011年4月24日，原告第二次到衡阳市中心医院住院治疗，于2011年5月1日出院，共住院8天。2011年7月22日，原告第三次到衡阳县集兵医院住院，同月24日出院，共住院3天。2011年11月8日，原告第四次到衡阳市中心医院住院治疗，于2011年11月23日出院，共住院16天。在此期间，龙兴房地产集团有限公司为原告共支付医疗费90500元，生活费2000元。原告自己支付医疗费25745.73元。原告4次住院均由其妻子钟彦苏护理，共计182天。原告出院后即向衡阳市劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求确认其与龙兴房地产集团有限公司之间或者其与被告之间存在事实劳动关系。该委于2011年6月10日作出裁决，裁决原告与被告之间存在事实劳动关系。被告不服，向衡阳市蒸湘区人民法院提起诉讼，该院判决原告与被告及龙兴房地产集团有限公司之间均不存在事实劳动关系。原告不服，向衡阳市中级人民法院提出上诉，该院于2012年8月28日作出（2012）衡中法民三终字第77号民事判决书，确认原、被告之间存在事实劳动关系。2012年9月6日，衡阳市人力资源和社会保障局向原、被告下达了《工伤认定书》，依法确认原告属于工伤。2012年9月，原告向衡阳市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力等级鉴定，原告伤情被省、市两级劳动能力鉴定委员会认定为五级伤残。被告对人力资源和社会保障局作出的《工伤认定书》不服，先后向衡阳市人民政府、衡阳市蒸湘区人民法院及衡阳市中级人民法院提起行政复议和行政诉讼。2013年5月24日，衡阳市中级人民法院判决驳回被告诉讼请求。原告即向衡阳市劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁请求为：一、解除原、被告之间的劳动关系；二、被告向原告支付一次性伤残补助金58725元、一次性就业补助金117450元、一次性医疗补助金78300元、停工留薪期间工资78300元、伤残津贴27405元、住院伙食补助费5250元、医疗费26091.73元、住院期间护理费14350元；三、被告向原告支付2010年11月3日至2011年10月2日期间未签订书面劳动合动的双倍工资35887.5元；四、被告向原告支付工伤认定调查费与劳动能力鉴定费用2634.30元。衡阳市劳动争议仲裁委员会于2013年9月23日作出衡市劳仲委（2013）第236号裁决书。裁决如下：一、原、被告之间的劳动关系解除；二、被告自本裁决书生效后五日内一次性支付原告公告费260元；三、被告自本裁决书生效后五日内一次性支付原告伤残补助金58725元、一次性伤残就业补助金117450元、一次性工伤医疗补助金78300元、停工留薪期待遇39150元、住院期间生活补助费124元（已减去已支付的2000元）、医疗费26091.73元、住院期间陪护人员护理费12390元；四、原告的其他仲裁请求不予支持。原、被告不服该仲裁，均向法院起诉。本案的争议焦点是原、被告之间是否存在劳动关系及支付各项费用的计算问题。

　　原审认为，原、被告之间是否存在劳动关系已经衡阳市中级人民法院终审判决认定原、被告之间存在事实劳动关系，被告辩称双方不存在劳动关系理由不成立，不予支持。原告是在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，应当享受工伤保险待遇。因被告未为原告办理和交纳医疗保险费用，造成原告不能到工伤保险基金领取相关费用，给原告造成了直接经济损失。故原告要求被告按照《工伤保险条例》的有关规定向原告支付相应工伤保险费用理由成立，本院应予支持。原告在被告单位工作时间为11天，每天工资为150元，按照月计薪21.75天计算，原告的月平均工资为3262.50元。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十一条、第三十三条、第三十六条，《湖南省实施（工伤保险条例）办法》第二十四条、第二十八条的规定，被告应当向原告支付下列费用：一、医疗费，原告受伤后，自己垫付的医疗费共计25745.73元；二、被告应支付原告一次性伤残补助金58725元（3262.50元×18个月）。一次性工伤医疗补助金78300元（3262.50元x24个月）。一次性伤残就业补助金117450元（3262.50元x36个月）。停工留薪期待遇39150元（3262.50元×12个月）。住院期间生活补助费每日按12元计算为2184元，减去已支付的2000元，还有184元。住院期间陪护人员护理费，按照湖南省上一年度居民服务、修理和其他服务业年平均工资36067元计算为17984元（36067元÷365天×182天）；三、原告在诉讼中的鉴定费、公告费、住宿费、交通费共计675元；原告请求被告因未签订书面劳动合同的双倍工资问题。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合动的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。原告在被告单位工作只有11天，不符合支付两倍工资的条件，故原告要求被告支付两倍工资的请求，不予支持。原告请求解除劳动合同关系，解除劳动合同关系就不能享受伤残津贴，故原告要求被告支付伤残津贴没有法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条，《工伤保险条例》第三十条、第三十一条、第三十三条、第三十六条，《湖南省实施（工伤保险条例）办法》第二十四条、第二十八条之规定判决：一、解除原告罗玉柏与被告湖南省衡南第五建筑工程有限公司劳动关系；二、被告湖南省衡南第五建筑工程有限公司于判决生效后五日内给付原告罗玉柏鉴定费、公告费、住宿费、交通费共计675元；三、被告湖南省衡南第五建筑工程有限公司于判决生效后五日给付原告罗玉柏自己垫付的医疗费共计25745.73元；四、被告湖南省衡南第五建筑工程有限公司于判决生效后五日内给付原告罗玉柏一次性伤残补助金58725元、一次性工伤医疗补助金78300元、一次性伤残就业补助金117450元、停工留薪期待遇39150元、住院期间生活补助费184元、住院期间陪护人员护理费17984元；五、驳回原告罗玉柏其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。前案受理费10元，后案受理费10元，合计20元，由被告湖南省衡南第五建筑工程有限公司负担。

　　宣判后，罗玉柏、衡南五建公司不服上述判决，均向本院提起上诉。罗玉柏称：1、一审法院认定罗玉柏的停工留薪期为12个月有误，其停工留薪期应当依法认定为24个月；2、一审法院以“解除劳动关系就不能享受停工津贴”为由驳回罗玉柏要求支付停工津贴的诉求属于适用法律错误；3、罗玉柏要求衡南五建公司支付2010年11月3日-2011年10月2日期间未签订书面劳动合同的双倍工资的诉讼请求符合法律规定，一审法院驳回该项请求没有事实和法律依据。衡南五建公司上诉称，公司与罗玉柏之间不存在劳动关系，一审认定双方之间存在劳动关系显然错误。且一审判决计算的各项费用也存在错误：1、罗玉柏从事的工作是做一天事算一天工资，不做就没工资，其工资标准无法确定，故一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的工资标准只能按湖南省同行业平均工资计算；2、罗玉柏住院治疗的时间是155天，停工留薪的工资仅能按住院治疗的时间来计算，而不是按法律规定的最长12个月来计算；3、罗玉柏提供的26091.73元医疗费中，其中大部分是治疗甲瘤的费用，甲瘤是一种缓慢生长的疾病，并非事故造成，故治疗该种疾病所花费的医疗费不能计算在工伤待遇中，且罗玉柏的有部分医疗费并没有相关的病历资料，无法证实该部分费用与此次事故所受伤害有关，对该部分医疗费不应当支持，此外，罗玉柏提供的6500元预交金额已体现在医院开具的医疗费发票中，对该部分医疗费不应当支持；4、根据法律规定，职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费。一审法院已经查明湖南省公布的因公出差省内的伙食补助费为12元／天，罗玉柏的住院伙食补助费只能按此数据计算，一审法院却按12元／天100%计算有误；5、根据法律规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”，而罗玉柏并没有提供证据证明在此期间需要护理，劳动能力鉴定意见书亦明确罗玉柏不存在护理依赖，故原审法院计算护理费没有依据。

　　在本院指定的举证期限内，双方当事人均未提交新的证据。

　　经审理查明，原审查明事实基本清楚，本院予以确认。另查明，罗玉柏受伤后在衡阳市中心医院住院的医疗费共计96605.38元，其中龙兴房地产集团有限公司支付90500元，罗玉柏自己预付6500元。

　　本院认为，罗玉柏与衡南五建公司是否存在劳动关系已经本院（2012）衡中法民三终字第77号生效判决确认，衡南五建公司认为与罗玉柏并不存在劳动关系的主张于法无据，本院不予支

　　持。关于罗玉柏停工留薪期的计算问题，因罗玉柏未能提供有关部门确认延长停工留薪期的鉴定意见，本院结合罗玉柏的伤势情况，实际住院天数、最后出院日期及医院诊断书等因素综合考虑，认为原审法院依据相关法律规定认定其停工留薪期为12个月并无不当，衡南五建公司提出的罗玉柏的停工留薪期应按其实际住院治疗时间即155天计算而不应按法律规定的最长12个月来计算亦与法不符，本院不予采纳。关于罗玉柏应享受各项工伤待遇的工资计算标准问题，因衡南五建公司与罗玉柏并无工资的约定，虽然罗玉柏受伤前工资为150元／天，但仅工作11天，并且是做一天算一天工钱，按照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》有关规定，月工资标准应参照适用统筹地区上年度职工平均工资计算，2010年度衡阳市职工平均工资2215元／月，故罗玉柏的工伤保险待遇应核定为：一次性伤残补助金39870元（2215元×18个月）、一次性工伤医疗补助金53160元（2215元×24个月）、一次性伤残就业补助金79740元（2215元×36个月）、停工留薪期待遇26580元（2215元×12个月）。关于衡南五建公司是否应支付罗玉柏停工期间的伤残津贴问题，因罗玉柏出院后，衡南五建公司未能安排适当的工作，根据《工伤保险条例》第三十四条的相关规定，衡南五建公司应按五级伤残的标准即本人工资的70%发放罗玉柏的伤残津贴，计付时间应从2011年10月13日至2012年9月25日计算共12个月，故衡南五建公司应支付罗玉柏未安排工作期间的伤残津贴为18606元（2215×12×70%），罗玉柏主张衡南五建公司发放伤残津贴，合法有据，本院予以支持。罗玉柏另提出衡南五建公司应支付2010年11月3日至2011年10月2日期间未签订书面劳动合同的双倍工资的上诉请求，因法律规定支付双倍工资的条件是用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，罗玉柏在衡南五建公司实际工作只有11天，不符合支付双倍工资的条件，故对罗玉柏的该上诉请求，本院不予支持。对于衡南五建公司提出的罗玉柏住院伙食补助标准应按照本单位因公出差伙食补助标准的70%支付及原审法院计算罗玉柏护理费没有依据的上诉请求，根据《工伤保险条例》的相关规定，职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发放伙食补助费，原审按12元／天×100%计算不当，应核减为1528.8元（12元／天×182天×70%），衡南五建公司已支付生活费2000元，罗玉柏应退还471.2元，衡南五建公司该部分上诉请求合法有据，本院予以支持。根据相关法律规定，生活不能自理的工伤职工，在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责，原审法院根据罗玉柏的伤残情况，酌定罗玉柏住院期间需人护理并计算住院期间的护理费并无不当。衡南五建公司认为原审法院不应计算罗玉柏护理费的上诉请求，本院不予支持。衡南五建公司提出罗玉柏提供的26091.73元医疗费中，大部分是治疗甲瘤的费用，不应赔偿。但罗玉柏住院病历及医院诊断均记载了罗玉柏受伤后甲状腺肿大的事实，衡南五建公司也不能举证证明罗玉柏医治的甲瘤非受伤后甲状腺肿大引起，故对衡南五建公司的该上诉请求，本院不予支持。衡南五建公司还提出罗玉柏提供的6500元预交医疗费已体现在医院开具的医疗费发票中，对该部分费用不应支持，但该部分费用实际已包含在罗玉柏自己垫付的25745.73元医疗费中，无需另行核减，衡南五建公司的该上诉请求与事实不符，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实部分错误，处理不当，依法应予纠正。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《工伤保险条例》第三十六条、《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

　　一、维持湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2013）石民一初字第428、441号民事判决第一、二、三项；

　　二、撤销湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2013）石民一初字第428、441号民事判决第四、五项；

　　三、上诉人湖南省衡南第五建筑工程有限公司于判决生效后五日内给付上诉人罗玉柏一次性伤残补助金39870元、一次性工伤医疗补助金53160元、一次性伤残就业补助金79740元、停工留薪期待遇26580元、住院期间陪护人员护理费17984元、停工津贴18606元；

　　四、上诉人罗玉柏于判决生效后5日内退还上诉人湖南省衡南第五建筑工程有限公司支付的住院期间生活补助费471.2元；

　　五、驳回上诉人湖南省衡南第五建筑工程有限公司和上诉人罗玉柏的其他诉讼请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　本案一审受理费20元，由上诉人湖南省衡南第五建筑工程有限公司负担，二审受理费免收。

　　本判决为终审判决。

　　（接转下页）

　　审判长　　黄志英

　　审判员　　严　君

　　审判员　　肖琳芳

　　二〇一四年五月六日

　　书记员　　王晓冬

　　校对责任人：严君打印责任人：王晓冬

　　附：本案适用的法律条款

　　《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

　　第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳双方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

　　没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人人承担不利后果。

　　《工伤保险条例》

　　第三十六条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享

　　受以下待遇：

　　（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；

　　（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。

　　《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》

　　本暂行办法中本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。如果在用人单位工作不满1年的，按照实际工作月份的平均工资为本人工资。

　　双方签订的劳动合同中约定了工资标准的，按照劳动合同中约定的工资标准计算。

　　双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。

　　《中华人民共和国民事诉讼法》

　　第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

　　......

　　（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

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