东莞市厚街敬嘉模具加工店与晏石平劳动合同纠纷上诉案

东莞市厚街敬嘉模具加工店与晏石平劳动合同纠纷上诉案

广东省东莞市中级人民法院

　　民事判决书

(2014)东中法民五终字第00765号

　　上诉人（原审原告）：东莞市厚街敬嘉模具加工店。营业场所：广东省东莞市厚街镇厚街村西环路255号。

　　经营者：黄帮辉。

　　委托代理人：黄春、魏艳，分别系广东桥达律师事务所律师、辅助人员。

　　被上诉人（原审被告）：晏石平。

　　上诉人东莞市厚街敬嘉模具加工店（以下简称敬嘉模具店）与被上诉人晏石平因劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法厚民一初字第1859号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审法院查明：一、晏石平在2013年3月26日入职敬嘉模具店任钳工。敬嘉模具店的个体工商户营业执照显示，该加工店于2013年4月16日成立。二、双方未签订书面劳动合同。敬嘉模具店主张其曾要求晏石平签订劳动合同，但晏石平拒绝签订，并提交袁某甲、袁某乙的劳动合同佐证。晏石平主张敬嘉模具店没有要求与其签订劳动合同，袁某甲、袁某乙的劳动合同没有其签名，故不予确认。三、晏石平主张其平均工资4000元／月，2013年3月份工资3800元，4月份工资2666元，5月份工资5330元，其中，4月5日受伤，按133元／天结算上班五天工资666元，受伤后日薪80元／天，共计2666元；5月份的工资中有1334元是补领4月份工资，5月份应得工资为4000元，晏石平当时不要零头，故实际上领取了5330元。为证明自身主张，晏石平提交2013年4月份薪资袋为证，薪资袋显示部门为钳工，姓名为“宴”，并记载“基本工资4000.00元，5天×133=666，受伤25×80=2000.00，合计2666.00”。敬嘉模具店不确认薪资袋的真实性，认为其没有发放过薪资袋，该薪资袋的姓名“宴”也与晏石平的姓名不符，另主张2013年3月26日至4月5日期间按133元／天计算工资，受伤后到其离职按80元／天计算工资。四、双方没有约定每月上班天数，晏石平上班也无需考勤。晏石平主张其从2013年3月26日入职上班至2013年4月5日受伤期间，只于2013年4月4日清明节休息过一天，另2013年5月3日至31日一直有在敬嘉模具店上班。敬嘉模具店主张晏石平受伤前的上班期间没有休息过，而受伤后偶尔有到厂里车间帮忙，没有正常上班。五、敬嘉模具店未为晏石平购买社保。六、2013年4月5日，晏石平在工作中受伤，东莞市社会保障局在2013年7月17日认定晏石平所受伤为工伤，东莞市劳动能力鉴定委员会于2013年8月29日认定晏石平为伤残十级。敬嘉模具店不确认晏石平伤残十级的鉴定结论，认为晏石平在工作中所受伤只是骨裂，但在做鉴定时却是粉碎性骨折，经原审法院询问，其表示其收到鉴定书时已超过提出异议的期限，故没有对鉴定结论提出异议。七、晏石平在2013年6月1日离职，双方确认离职前已结清工资。八、申诉请求：晏石平要求敬嘉模具店支付：1.一次性伤残补助金28000元、一次性工伤医疗补助金4000元、一次性伤残就业补助金16000元；2.2013年3月26日至5月31日没有签订劳动合同的二倍工资差额8693元。九、仲裁结果：1.确认双方之间的劳动关系已解除；2.裁决生效之日起五日内敬嘉模具店一次性向晏石平支付一次性伤残补助金26768元、一次性伤残就业补助金15732元、一次性工伤医疗补助金3933元、2013年5月16日至2013年5月31日未签订书面劳动合同的二倍工资差额2065元，以上共计48498元。十、其他说明：晏石平领取仲裁裁决书后，并未在期限内提起诉讼。另，敬嘉模具店在原审法院庭审前有申请证人袁某甲、袁某乙出庭作证，但在庭审中放弃该申请。

　　原审法院认定上述事实的证据，有敬嘉模具店提交的仲裁裁决书及送达回证、工伤认定书、劳动能力鉴定书、工资明细表、劳动合同，晏石平提供的薪资袋、认定工伤决定书、调解不成证明书，当事人陈述及本案一审庭审笔录等。

　　原审法院认为，本案属于劳动争议纠纷，双方虽未签订劳动合同，但已建立事实劳动关系，双方均应遵守《中华人民共和国劳动合同法》及其相关法律、行政法规的规定。本案争议焦点为：一、计算晏石平工伤待遇的工资标准应如何认定；二、敬嘉模具店是否应向晏石平支付未签订劳动合同的二倍工资差额。对此，分析如下：

　　焦点一、关于晏石平的工资数额，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”敬嘉模具店作为用人单位，应保存向劳动者支付劳动报酬及考勤记录等相关资料，现其未能对相关事实进行举证，依法应承担举证不能的不利后果。由于双方均确认晏石平受伤前正常工作的日薪为133元／天，但各自陈述的上班时间有差异，故结合东莞市企业的用工情况，酌定晏石平的正常工作时间为每月26天，则其月平均工资应为133元／天×26天=3458元。

　　关于晏石平的伤残鉴定结论，敬嘉模具店主张有异议，但其没有在期限申请复鉴，故依法采纳劳动能力鉴定书的鉴定结论，确认晏石平在2013年4月5日所受工伤为伤残十级。

　　关于工伤待遇，依据《工伤保险条例》第十条第一款及《广东省工伤保险条例》第四十三条第一款规定，敬嘉模具店未为晏石平购买工伤保险，现发生工伤事故，应由敬嘉模具店支付相关的工伤待遇。又依据《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款的规定，敬嘉模具店应向晏石平支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。关于支付的数额，一次性伤残补助金为24206元（3458元／月×7月）、一次性工伤医疗补助金为3458元（3458元／月×1月）、一次性伤残就业补助金为13832元（3458元／月×4月）。

　　焦点二、晏石平主张于2013年5月3日至31日期间有上班，敬嘉模具店称晏石平在该期间偶尔有到店里帮忙，故认定晏石平受伤后于2013年5月3日至31日期间有上班的事实。敬嘉模具店主张其曾要求晏石平签订书面劳动合同，晏石平拒绝签订，但其提交袁某甲、袁某乙的劳动合同并无法佐证该主张，故认定双方未签订书面劳动合同的原因在于敬嘉模具店。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”因此，敬嘉模具店应向晏石平支付2013年4月26日至5月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额，数额应为3458元／月×（1月＋6天÷30天／月）=4149.6元。因仲裁裁决该款为2065元，低于所计得的数额，而晏石平未对仲裁裁决提起诉讼，应视为其服从仲裁裁决的结果，故未签订书面劳动合同的二倍工资差额应以2065元为限。

　　原审法院遂依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《工伤保险条例》第十条第一款、《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款、第四十三条第一款，《广东省工资支付条例》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认敬嘉模具店与晏石平的劳动关系已解除；二、敬嘉模具店应于判决发生法律效力之日起三日内向晏石平支付一次性伤残补助金24206元、一次性工伤医疗补助金3458元、一次性伤残就业补助金为13832元；三、敬嘉模具店应于判决发生法律效力之日起三日内向晏石平支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额2065元；四、驳回敬嘉模具店的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案的一审诉讼费5元，由敬嘉模具店承担。

　　一审宣判后，敬嘉模具店不服，向本院提出上诉称：一、一审判决对晏石平的工资认定错误。晏石平受伤前月平均工资实为1410元，因为其工资构成为底薪1410元加上加班费，但是其在受伤前并无加班，因此只有底薪1410元。晏石平提交的薪资袋并不是敬嘉模具店作出的，且姓名为“宴”，也不是晏石平的姓名，晏石平也没有其它证据可以佐证，薪资袋属孤证，不应采信。二、一审判决对工伤待遇计算错误。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金计算基数是晏石平离职前的月均工资，而一审按照受伤前的月平均工资计算，适用法律错误。综上，敬嘉模具店上诉请求：一、撤销一审判决，改判敬嘉加工店无需支付晏石平一次性伤残补助金24206元、一次性工伤医疗补助金3458元、一次性伤残就业补助金13832元、二倍工资差额2065元。二、本案一、二审诉讼费由晏石平承担。

　　晏石平针对对方的上诉未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。

　　二审期间，双方均未向本院提交新的证据。

　　经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。

　　本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：晏石平受伤前月平均工资数额是多少。

　　敬嘉模具店主张晏石平的工资构成为底薪1410元和加班费，但是其在受伤前并无加班，因此，月平均工资为1410元，而非一审法院认定的3458元。结合双方的陈述及提交的证据，本院认为原审法院所认定的晏石平月平均工资3458元是恰当的，理由如下：首先，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，敬嘉模具店作为用人单位，应当有责任提交晏石平受伤前的出勤记录及工资支付凭证，但未提交，应承担举证不能的不利后果，故敬嘉模具店的上述主张不能成立。其次，敬嘉模具店在原审庭审中主张晏石平的底薪为1350元，而上诉时又称晏石平的底薪为1410元，存在前后不一致，可见上述主张不可信。再次，双方在原审庭审中均确认晏石平受伤前的日薪为133元／天，明显与敬嘉模具店的上述主张不一致，故应依据双方确认的日薪来计算晏石平受伤前月平均工资。最后，由于双方各自陈述的晏石平上班时间有差异，原审法院结合东莞市企业的用工情况而酌定晏石平的正常工作时间为每月26天，并由此认定晏石平受伤前月平均工资并无不当。综上所述，敬嘉模具店主张晏石平月平均工资为1410元不能成立，本院不予支持；原审法院认定晏石平受伤前月平均工资为3458元是恰当的，本院予以维持。

　　如上所述，晏石平受伤前月平均工资为3458元，故原审法院对敬嘉加工店需支付晏石平一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、二倍工资差额的数额认定是恰当的，本院予以维持。

　　综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人敬嘉模具店的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　本案二审案件受理费10元，由东莞市厚街敬嘉模具加工店负担。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　许　卫

　　审　判　员　　陈文静

　　代理审判员　　雷德强

　　二〇一四年五月七日

　　书　记　员　　邝彩珍
 

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