东莞市盈晟电子有限公司与凌保磊劳动合同纠纷上诉案

东莞市盈晟电子有限公司与凌保磊劳动合同纠纷上诉案

广东省东莞市中级人民法院

民事判决书

(2014)东中法民五终字第826号

上诉人（原审被告）：东莞市盈晟电子有限公司。

法定代表人：廖振勤，总经理。

委托代理人：吴晶莹、李婉颖，分别系广东闻彰律师事务所律师、辅助人员。

被上诉人（原审原告）：凌保磊。

委托代理人：王乐乐、杨青林，分别系广东国锋律师事务所律师、辅助人员。

上诉人东莞市盈晟电子有限公司（以下简称盈晟公司）与被上诉人凌保磊因劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第10238号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：盈晟公司主张凌保磊2008年3月17日以“凌营光”的名义入职，凌保磊主张曾于2009年离职，最后一次入职时间为2011年10月19日。2013年1月23日凌保磊工作时右手掌受伤，在东莞市石碣医院住院治疗8天，出院医嘱为“1.定期复查，待伤口情况稳定行二次手术治疗，建议休息肆周。2.不适时随诊”。东莞市社会保障局2013年6月25日认定凌保磊受到的伤害事故为工伤，2013年6月21日东莞市劳动能力鉴定委员会评定凌保磊为伤残九级，2013年8月30日广东省劳动能力鉴定委员会作出省级劳动能力鉴定结论再次鉴定凌保磊的伤残等级为九级。凌保磊为此支付劳动能力鉴定费300元、检查费146元。凌保磊提供了二张工资条证明其受伤前的月均工资为3400元，盈晟公司对此予以否认，举证工资明细表、工资袋及考勤明细表证明凌保磊的工资及出勤情况，其中工资袋经凌保磊签名确认但未记载工资数额。根据盈晟公司提供的工资明细表显示凌保磊2012年1月至2013年4月的应发工资按月分别为2172元、2744元、2874元、2626元、2375元、2696元、2824元、2649元、2848元、2752元、2622元、2971元、3004元、2424元、3593元、3495元。凌保磊2013年5月30日离职，次日向盈晟公司寄送了解除劳动关系通知书，以盈晟公司没有依法参加社会保险、拒不支付工伤待遇、未签订书面劳动合同为由解除双方劳动关系。凌保磊离职时尚有2013年5月份工资未领取。

2013年6月4日凌保磊就九级伤残待遇、工资、二倍工资等问题向劳动仲裁庭申请仲裁，请求裁决：1.盈晟公司向凌保磊支付2012年6月4日至2012年10月19日未签订劳动合同二倍工资差额15750元；2.盈晟公司向凌保磊支付2013年5月1日至2013年6月1日工资3600元；3.盈晟公司向凌保磊支付被迫解除劳动关系经济补偿金7000元；4.盈晟公司向凌保磊支付因工伤二次手术费用20000元；5.盈晟公司向凌保磊支付一次性伤残补助金31500元、一次性工伤医疗补助金7000元、一次性伤残就业补助金28000元，小计66500元；6.盈晟公司向凌保磊支付劳动能力鉴定费446元，住院期间伙食补助350元、交通费500元，小计1296元；以上合计114146元。仲裁庭作出东劳人仲石碣庭案字（2013）386号裁决书，裁决：一、确认双方之间的劳动关系已解除；二、由盈晟公司支付凌保磊如下款项：（一）二倍工资12219元；（二）工伤待遇52341元；（三）经济补偿金5358元；以上合计69918元，盈晟公司在裁决书生效后五天内支付给凌保磊。三、驳回凌保磊的其他仲裁请求。凌保磊、盈晟公司均不服仲裁裁决，在法定期限内提起诉讼。

原审法院认定上述事实的证据，有凌保磊提交的仲裁裁决书及送达回证、厂牌、工资条、工伤认定书、鉴定书、省级鉴定结论、出院小结、鉴定费和检查费发票、解除劳动关系通知、EMS详情单及查询结果，有盈晟公司提交的人事登记表、新进员工合同、公告及本案一审庭审笔录等。

原审法院认为，凌保磊在盈晟公司工作，由盈晟公司每月支付劳动报酬，双方已形成劳动关系，都有义务自觉遵守劳动法律、法规。凌保磊现已离职，双方对劳动关系解除均无异议，予以确认。本案双方争议焦点在于：

一、未签订劳动合同二倍工资问题。双方对入职时间存在争议，凌保磊主张其二次入职，最后一次入职时间为2011年10月19日。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的相关规定，计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。盈晟公司提供的人事登记表姓名栏为“凌营光”，在凌保磊否认为其曾用名的情况下，无法证实为凌保磊入职时填写的。同时，根据《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年……”的规定，盈晟公司应至少保存凌保磊2011年5月至2013年4月的工资情况，盈晟公司未能提供凌保磊2011年以前工资情况等佐证其主张的凌保磊的入职时间。凌保磊虽在盈晟公司提供的2008年的厂服领取表上签名，亦无法排除凌保磊存在二次入职的情形。故盈晟公司提供的现有证据无法证明其关于凌保磊为2008年入职的主张，应承担举证不能的不利后果。故采信凌保磊的入职时间为2011年10月19日。

凌保磊仅提供了2013年3月、4月的两张工资条，且为打印件，其真实性无法确认，亦不能全面反映其工资数额，故本院对凌保磊主张其月平均工资为3400元不予采信。盈晟公司提供2012年1月至2013年4月的工资表按月记载了凌保磊月工资数额，与凌保磊提供工资条对应月份的工资数额相差不大，亦高于东莞市同期在岗职工的月平均工资数额，故在凌保磊未能提供有效反证的情况下，对盈晟公司提供工资条的真实性予以采信，并以此作为确认凌保磊工资数额的依据。

盈晟公司提供的《新进员工合同》没有签署时间、合同期限、工资待遇、工作时间、工作内容等劳动合同应具备的基本条款，不具备劳动合同的性质，故盈晟公司关于已经与凌保磊订立劳动合同的主张，不予采信。凌保磊入职后，盈晟公司没有依法与凌保磊签订书面劳动合同，盈晟公司提供的证据也无法证明未签订劳动合同是凌保磊故意拒签导致的。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，盈晟公司应当自凌保磊入职第二个月起按凌保磊的工资数额向凌保磊每月支付二倍工资。但由于劳动争议仲裁时效期间为一年，凌保磊直至2013年6月4日才就未签订劳动合同二倍工资向盈晟公司主张权利，故2012年6月4日以前二倍工资差额的请求，超过仲裁时效，本院不予支持。同时，盈晟公司自用工之日起满一年不与凌保磊订立书面劳动合同的，2012年10月19日起应视为双方已经订立无固定期限劳动合同。故盈晟公司应当支付凌保磊2012年6月5日至10月18日期间的未签订劳动合同二倍工资差额12255元=2696元／30天×26天＋2824元＋2649元＋2848元＋2752元／31天×18天。凌保磊超过上述数额部分的二倍工资差额的请求，予以驳回。

二、凌保磊的伤残待遇的数额问题。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的相关规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，从工伤保险基金中支付一次性伤残补助金为九个月本人工资。九级残疾职工依法与用人单位解除或终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金为二个月本人工资，由用人单位支付一次性伤残就业补助金为八个月本人工资。因此，凌保磊因工导致九级伤残应享受相当于其十九个月本人工资的工伤保险待遇。由于盈晟公司没有为凌保磊投保工伤保险，造成凌保磊工伤保险待遇损失，盈晟公司应当支付凌保磊。根据盈晟公司提供工资表计算得出凌保磊受伤前十二个月平均工资为2679元=（2172元＋2744元＋2874元＋2626元＋2375元＋2696元＋2824元＋2649元＋2848元＋2752元＋2622元＋2971元）／12个月。故盈晟公司应当支付凌保磊一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计50901元。

鉴定费问题。凌保磊提供的发票证明支付了检查费146元、劳动能力鉴定费300元，此费用是凌保磊为评定伤残等级而产生，故盈晟公司应当向凌保磊支付446元。

伙食补助费问题。根据《广东省工伤保险条例》的规定，职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。故凌保磊因未参加工伤保险而损失的伙食补助费应由盈晟公司负担。盈晟公司应向凌保磊支付住院期间的伙食补助费280元＝50元×8天×70%。对凌保磊超过上述数额部分伙食补助费的请求，不予支持。

二次手术费用问题。凌保磊主张的手续治疗费为估算费用，且凌保磊的二次手术尚未进行，该费用的具体数额无法确认。故应待该费用实际发生以后再行向盈晟公司主张权利。凌保磊现要求盈晟公司支付二次手术费20000元，不予支持。

三、2013年5月工资问题。停工留薪期应计至医疗终结之日，凌保磊2013年1月31日出院，医嘱为全休四周，故凌保磊的停工留薪期应至2013年2月27日，2013年5月不属于停工留薪期内，但盈晟公司提供证明凌保磊2013年5月上班时间的考勤明细表为单方出具的打印件，凌保磊对此不予确认，故无法作为认定凌保磊工作时间的依据。参照凌保磊离职前12个月的月平均工资2854元=（2375元＋2696元＋2824元＋2649元＋2848元＋2752元＋2622元＋2971元＋3004元＋2424元＋3593元＋3495元）／12月，确定凌保磊的2013年5月工资。盈晟公司应支付凌保磊2013年5月工资2854元，凌保磊超过上述数额部分的工资请求，不予支持。

四、解除劳动关系经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的相关规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。凌保磊在职期间，盈晟公司未依法为凌保磊缴纳社会保险，凌保磊以此为由于2013年5月被迫离职，故盈晟公司应当向凌保磊支付解除劳动关系经济补偿金。盈晟公司应当按凌保磊工作年限支付凌保磊相当于2个月工资的经济补偿金5708元=2854元×2个月。凌保磊超过上述数额部分经济补偿金的请求，予以驳回。

原审法院遂依照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十四条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认凌保磊与盈晟公司的劳动关系已解除。二、盈晟公司于判决发生法律效力之日起五日内向凌保磊支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金合计为50901元、鉴定费446元、住院期间伙食补助费280元、2013年5月工资2854元、解除劳动关系经济补偿金5708元、未签订劳动合同二倍工资差额12255元，以上款项共计为72444元。三、驳回凌保磊的其他诉讼请求。四、驳回盈晟公司的诉讼请求。本案的一审诉讼费共10元，由盈晟公司承担。

一审宣判后，盈晟公司不服，向本院提出上诉：一、原审判决认定事实错误，凌保磊的入职时间为2008年3月17日，而非原审认定的2011年10月19日。凌保磊2008年3月17日入职时是以“凌营光”名义登记入职材料的，后盈晟公司多次要求其提供有效身份证以便办理购买社保事宜，但凌保磊均以身份证丢失未办理为由拒绝提供，后凌保磊承认自己的真名为“凌保磊”，并以该名签订了一份新进员工合同。盈晟公司提供了入职登记表、培训记录、厂服领取表等证据证明盈晟公司的主张，而凌保磊未能提供任何证据证明其在2011年10月19日入职，亦未能提供证据反驳盈晟公司主张，因此一审判决认定凌保磊入职时间错误，认定盈晟公司需支付二倍工资差额错误。二、由于凌保磊未能提供真实身份证，因此未购买社会保险的过错在于凌保磊，且盈晟公司已经支付凌保磊全部的医疗费及伙食费，盈晟公司无需承担凌保磊的工伤待遇及支付经济补偿金。综上，盈晟公司上诉请求：一、撤销一审判决第二、项，改判盈晟公司无需支付凌保磊一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金共计50901元、鉴定费446元、住院伙食补助费280元、2013年工资2854元、解除劳动关系经济补偿金5708元、未签订劳动合同二倍工资差额12255元。

凌保磊针对对方的上诉未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。

二审期间，双方均未向本院提交新的证据。

经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：一、凌保磊的入职时间及盈晟公司是否需支付凌保磊未签订书面劳动合同的二倍工资差额；二、盈晟公司是否需支付凌保磊相关工伤待遇；三、盈晟公司是否需支付凌保磊经济补偿金。

焦点一，双方对凌保磊的入职时间存在争议，各执一词。结合双方的陈述及所提交的证据，本院认为，凌保磊所主张的其入职时间为2011年10月19日更合理，理由为：首先，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”由于劳动者的入职时间关系到劳动者工作年限的计算，应由用人单位对劳动者的入职时间负举证责任。故本案中盈晟公司对凌保磊的入职时间负有举证责任。盈晟公司提供的人事登记表中姓名一栏为凌营光，而非凌保磊，凌保磊否认凌营光为其曾用名，且盈晟公司未举证证明凌保磊与凌营光为同一人，可见，无法证实该人事登记表为凌保磊入职时所填写的。其次，盈晟公司提交的厂服领取明细表和培训记录表上的签名虽均为凌保磊，但只能证实凌保磊于2008年期间曾在盈晟公司工作过，盈晟公司并未举证证明凌保磊自入职后连续工作至2013年，无法排除凌保磊存在再次入职的情形。再次，凌保磊提交的工作证，盈晟公司确认其真实性，且编号1／S111019与凌保磊主张的入职时间2011年10月19日的简写相符，且盈晟公司主张该工作证是在2011年10月19日补办的，但未提交证据予以证明。综上可见，盈晟公司主张凌保磊的入职时间为2008年3月17日不能成立，本院不予支持；原审法院对此处理正确，本院予以维持。

凌保磊入职后，盈晟公司没有依法与凌保磊签订书面劳动合同，应支付凌保磊2012年6月5日至10月18日期间的未签订劳动合同的二倍工资差额。原审法院对此处理正确，本院予以维持。

另，由于凌保磊2013年5月有出勤上班，盈晟公司应向凌保磊支付2013年5月的工资。因盈晟公司提供的考勤明细表无法证明凌保磊2013年5月的工作时间，原审法院参照凌保磊离职前12个月的月平均工资2854元来认定盈晟公司需支付凌保磊2013年5月工资2854元并无不当，本院予以维持。

焦点二，从凌保磊2011年10月19日入职至2013年1月23日受伤，盈晟公司都没有为凌保磊缴纳工伤保险。盈晟公司主张凌保磊未能提供真实身份证，因此未购买社会保险的过错在于凌保磊，但未举证证明上述主张，且为凌保磊缴纳工伤保险等社会保险是盈晟公司的法定义务，故盈晟公司的上述主张不能成立，本院不予支持。根据《广东省工伤保险条例》第五十七条规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。”本案中，由于盈晟公司没有为凌保磊缴纳工伤保险，造成凌保磊工伤保险待遇损失，盈晟公司应当支付凌保磊一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金。原审法院对此处理正确，本院予以维持。同理，由于盈晟公司都没有为凌保磊缴纳工伤保险，凌保磊已缴纳的鉴定费446元应由盈晟公司支付给凌保磊。原审法院对鉴定费的处理正确，本院予以维持。

另，盈晟公司主张已向凌保磊支付伙食补助费，但未提交相关证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故盈晟公司应支付凌保磊住院期间的伙食补助费280元。原审法院对此处理正确，本院予以维持。

焦点三，由于盈晟公司未依法为凌保磊缴纳社会保险费的，凌保磊以此为由于2013年5月被迫解除与盈晟公司劳动关系，盈晟公司应当向凌保磊支付经济补偿金。原审法院对此处理正确，本院予以维持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人盈晟公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10元，由东莞市盈晟电子有限公司负担（已预缴）。

本判决为终审判决。

审判长许卫

审判员陈文静

代理审判员雷德强

二〇一四年五月七日

书记员邝彩珍

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