陕西江川建筑劳务有限公司与何桂香劳动争议上诉案

陕西江川建筑劳务有限公司与何桂香劳动争议上诉案

陕西省西安市中级人民法院

民事判决书

(2014)西中民二终字第00440号

上诉人（原审原告）陕西江川建筑劳务有限公司。

法定代表人李江，总经理。

委托代理人蒋莉，该公司法律顾问。

委托代理人袁明，该公司员工。

被上诉人（原审被告）何桂香。

委托代理人郑荣国，陕西浩元律师事务所律师。

委托代理人曾维，陕西浩元律师事务所律师。

上诉人陕西江川建筑劳务有限公司（以下简称江川劳务公司）与被上诉人何桂香因劳动争议一案，不服西安市未央区人民法院（2013）未民一初字第01604号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明，何桂香于2010年8月到江川劳务公司工作。2011年12月10日何桂香在江川劳务公司所在的陕西省富平县秦正华庭工地上卸货时不慎从车上摔下受伤，遂被送到富平县中医医院。同日被送至中国人民解放军第三二三医院救治。诊断为：“1、足开放性外伤；2、创伤性多个足趾截断；3、拓骨骨折。”2012年1月9日何桂香出院，出院医嘱：1、术后6周拆除石膏外固定，2月酌情拔除内固定克氏针；2、按时复查，定一月未周期复查，在医生指导下进行功能锻炼；3、避免外伤，防冻、妨烫，病情如有变化及时随诊。2012年4月12日至2012年4月27日何桂香在中国人民解放军第三二三医院进行了二次手术左足第四拓骨骨折内固定物取出术。以上医疗费共计33535.85元均由何桂香自行承担。2013年1月18日，西安市未央区人力资源和社会保障局（2012）16《工伤决定书》认定何桂香为工伤，2013年5月24日，西安市劳动能力鉴定中心评定何桂香为9级伤残，属因公部分丧失劳动力，经确认停工留薪期为4个月，该鉴定结果已发生法律效力。2013年7月，何桂香向西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2013年9月25日该仲裁委做出未劳仲案字（2013）323号裁决，解除双方之间的劳动关系，江川劳务公司赔偿何桂香各项损失200057.32元。因江川劳务公司不服仲裁裁决，酿成本诉。庭审中，何桂香表示愿以仲裁结果为依据，对在仲裁中未被支持的主张不再要求。同时何桂香提供2011年5月至2011年8月工资表证明平均工资为7445.63元。江川劳务公司对工资表的真实性不予认可。另查，停工留薪期间江川劳务公司向何桂香支付工资。因双方各执己见，致调解未果。上述事实有工资单、未劳人仲案字（2013）322号裁决书、西安市未央区人力资源和社会保障局（2012）16号《工伤决定书》、西安市职工工伤与职业病致残程度鉴定表，庭审笔录等附卷佐证。

原审法院认为，何桂香在江川劳务公司从事木工工作，在工作期间受伤，并经西安市未央区人力资源和社会保障局（2012）16号《工伤决定书》认定为工伤，故何桂香应享受工伤保险待遇的权利。江川劳务公司应享受工伤保险待遇的权利。江川劳务公司称该工伤认定通知书等相关文件未向其送达，但未对其主张提供证据加以证明，故本院对该工伤认定决定通知书等相关文件予以采纳。何桂香称2010年8月入职江川劳务公司，但未提供相关证据，根据工资表本院认可何桂香在江川劳务公司的入职时间为2011年5月。2013年5月24日，何桂香被西安市劳动鉴定委员会评定为9级伤残属因公部分丧失劳动力，经确认停工留薪期为4个月后，何桂香再未在江川劳务公司工作，双方实于当天解除劳动关系。江川劳务公司作为用工单位，在用工期间需为劳动者缴纳工伤保险，江川劳务公司未为何桂香缴纳社会保险，导致其无法获得工伤保险赔偿，故应支付一次性伤残补助金，九级伤残为本人9个月工资，何桂香提供工资表每月工资7445.63元，江川劳务公司虽不予认可，亦未提供相关证据予以反驳，故何桂香一次性伤残补助金为67010.67元（7445.63＊9月）。一次性医疗补助金九级伤残以2012年度西安市在岗职工平均工资44330元为基数计每月工资为3694.17元（44330／12月），9个月应为33247.53元（3694.17元＊9月）。一次性伤残就业补助金九级伤残以西安市在岗职工平均工资为基数9个月应为33247.53元。停工留薪其4个月的工资共计29782.52元（7445.63元＊4月）。住院期间的伙食补助费未900元（30元＊30天）。住院期间的护理费生活护理费1800元（60元／天＊30天）。劳动能力鉴定费400元，医疗费33535.85元应由江川劳务公司承担。用人单位依法应为劳动者缴纳社会保险，用人单位未缴纳的，劳动者可以要求用人单位补缴。故江川劳务公司应为何桂香补缴2011年5月1日至2013年5月24日工作期间的养老、医疗、失业、工伤、生育保险。何桂香对仲裁申请中未被支持的部分不再主张，系其自愿，予以准许。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《西安市工伤保险实施条例办法》第十三条、第二十八条之规定，判决如下：一、驳回原告陕西江川建筑劳务有限公司要求不支付被告何桂香各项工伤损失的诉讼请求；二、原告陕西江川建筑劳务有限公司与被告何桂香之间的劳动关系于2013年5月24日解除；三、原告陕西江川建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告何桂香一次性伤残补助金67010.67元，一次性工伤医疗补助金33247.53元，一次性伤残就业补助金33247.53元，停工留薪期工资29782.52元，医疗费33535.85元，劳动能力鉴定费400元，住院期间伙食补助费900元，住院期间护理费1800元。合计199924.1元。四、原告陕西江川建筑劳务有限公司于本判决生效之日起三十日内未被告何桂香补办补缴2011年5月1日至2013年5月24日期间的养老、医疗、失业、工伤、生育保险（具体缴费基数以经办机构核算为准）。五、驳回被告何桂香其余申诉请求。案件受理费10元，由原告承担。

宣判后，江川劳务公司不服一审判决，向本院提起上诉称，江川劳务公司于2011年12月初将工程主体结构施工部分承包给了何开志，而何开志、何开义、何桂香系亲属合伙关系，何开义和何桂香又共同承包了主体结构施工的部分工程，何桂香是按照工程施工量来计算承包费的，何桂香不受上诉人任何规章制度的管理，也不受上诉人的工作支配，上诉人从未向何桂香支付过任何意义上的工资，其承包费用均是与何开志进行核算，并在何开志处领取，其完全不符合与上诉人之间构成劳动关系的各项要件，一审仅凭何桂香私自制作的工资表进行了劳动关系认定，严重违反法定程序。因《工伤认定决定书》、《伤残等级鉴定书》、《停工留薪期鉴定书》未依法送达，一审法院也未对何桂香提交的工资证据进行分析和查明，事实上，何桂香的收入是其自己的承包费用，而不是工资；一次性工伤医疗补助和一次性伤残就业补助的计算依据也未按照《工伤保险条例》的规定执行。综上，请求二审法院撤销一审判决第一、二、三、四项，不承担支付和补缴各项社会保险的义务；依法判令本案诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人何桂香答辩称，关于双方劳动关系被上诉人提供了《工伤认定决定书》、《伤残等级鉴定书》、《停工留薪期鉴定书》均证明双方之间存在劳动关系；用人单位有义务为劳动者缴纳社会保险；关于上述文件的送达问题不是被上诉人的责任，与被上诉人无关。个人所得税由单位扣缴，至于为什么没有扣缴是上诉人的责任。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

经审理查明，原审查明部分事实属实，本院予以确认。

另查明，江川劳务公司于2011年12月初，将工程主体结构施工部分承包给了何开志，何开志没有施工资质。何开志雇佣何桂香等人从事劳动。何桂香由何开志安排工作并发放工资。二审审理期间，何桂香表示放弃要求确认双方存在劳动关系的请求。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定：“…当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”因二审审理期间，何桂香向法庭表示放弃要求确认双方存在劳动关系的请求，该请求符合法律规定，本院予以准许。原劳动合同社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。因何开志没有建筑资质，何桂香在工作中受伤，江川劳务公司理应承担何桂香的用工主体责任。故一审判决由江川劳务公司承担何桂香工伤保险赔偿责任正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条（三）项、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

一、维持西安市未央区人民法院（2013）未民一初字第01604号民事判决第第一、三、五项；

二、撤销西安市未央区人民法院（2013）未民一初字第01604号民事判决第二、四项。

二审案件受理费10元，由上诉人陕西江川建筑劳务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长雷雯

代理审判员冯凡

代理审判员范水艳

二〇一四年五月七日

书记员梁丹

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