徐卫东等诉武汉中鑫人力资源服务有限公司劳动争议案

徐卫东等诉武汉中鑫人力资源服务有限公司劳动争议案

湖北省武汉市中级人民法院

　　民事判决书

(2014)鄂武汉中民商终字第00136号

　　上诉人（原审原告及被告）：徐卫东。

　　委托代理人：何庆生，湖北扶轮律师事务所律师。

　　上诉人（原审被告及原告）：武汉钢铁集团江南燃气热力有限责任公司。

　　法定代表人：肖时钧，该公司总经理。

　　委托代理人：张莺，该公司职员。

　　委托代理人：高树宏，湖北津廷律师事务所律师。

　　原审被告：武汉中鑫人力资源服务有限公司。

　　法定代表人：朱洪波，该公司董事长。

　　委托代理人：王雪，该公司职员。

　　委托代理人：胡芳莉，该公司职员。

　　上诉人徐卫东、上诉人武汉钢铁集团江南燃气热力有限责任公司均因与原审被告武汉中鑫人力资源服务有限公司劳动争议一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2013）鄂武昌民初字第01909号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后依法组成合议庭，于2014年3月26日公开开庭进行了审理，上诉人徐卫东及其委托代理人何庆生，上诉人武汉钢铁集团江南燃气热力有限责任公司的委托代理人张莺和高树宏，原审被告武汉中鑫人力资源服务有限公司的委托代理人胡芳莉和王雪，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原审法院查明：2004年11月9日，徐卫东入职武汉钢铁集团江南燃气热力有限责任公司（下称江南燃气公司）从事炼焦工作。工作期间江南燃气公司未与徐卫东签订书面劳动合同，未为其缴纳社会保险。2010年8月13日，徐卫东（乙方）与江南燃气公司（甲方）签订和解协议，约定：“乙方与甲方下属炼焦分厂签订劳务用工合同，并一直在该单位从事炼焦工作。2010年6月，乙方自愿与中鑫公司签订劳动合同，此后由中鑫公司派遣至甲方从事炼焦工作。就2010年6月以前乙方在甲方工作相关事宜甲乙双方自愿达成以下和解协议条款，以资共同遵守：1、乙方同意甲方以现金方式补偿乙方2010年6月以前未办理的社会保险，自2010年7月起，甲方每月随工资支付200元社会保险补偿金给乙方，直至乙方离开甲方用工岗位时停止支付社会保险补偿金。乙方同意甲方不再为其补办2010年6月以前的社会保险。2、乙方2010年6月以前的养老保险由乙方自行到社会保险个人窗口补办。因政策原因不能补办或乙方不去补办，由乙方承担责任。3、甲乙双方的劳动关系和社会保险关系于2010年6月终止。甲乙双方之间的劳动争议终结。甲乙双方不得再以劳动争议为由，以任何理由或方式追究对方的责任。4、本协议自甲方盖章和甲方代表签名与乙方签名后生效。”2010年7月至2012年5月，江南燃气公司共支付徐卫东社会保险补偿金4600元。

　　2010年5月7日、2011年6月21日，江南燃气公司与武汉中鑫人力资源服务有限公司（下称中鑫公司）分别签订一年期的劳务派遣协议，派遣起始期限分别为2010年6月1日、2011年6月1日，约定由中鑫该公司派遣员工为江南燃气公司提供劳务，双方同时签订补充协议，约定由江南燃气公司代发派遣员工的工资，后徐卫东于2010年6月1日、2011年6月1日分别与中鑫公司签订一年期劳动合同，均约定由中鑫公司将徐卫东派遣至江南燃气公司工作，徐卫东的月工资为1175元。中鑫公司从2010年6月开始为徐卫东缴纳社会保险。徐卫东与中鑫公司劳动关系存续期间，中鑫公司未安排徐卫东休年休假，向徐卫东支付675元年休假工资。

　　2012年4月因焦化关停，江南燃气公司停产。中鑫公司于2012年4月18日作出决定，在其与徐卫东的劳动合同2012年5月31日到期后，双方终止劳动关系。后按照4.5年的补偿年限，由江南燃气公司代中鑫公司向徐卫东支付了终止劳动关系的经济补偿金5988.74元。2012年6月4日，徐卫东向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，以江南燃气公司为第一申请人、中鑫公司为第二申请人，要求：1、确认江南燃气公司与中鑫公司之间的劳务派遣协议无效，确认原告与江南燃气公司之间存在劳动关系；2、裁决江南燃气公司补发在职期间未按照同工同酬的工资154700元以及赔偿金154700元；3、裁决江南燃气公司补缴或补偿从2004年11月起至2010年6月的社会保险损失；4、裁决江南燃气公司支付终止劳动合同的经济补偿金24000元及赔偿金24000元；5、裁决江南燃气公司赔偿因未缴纳社会保险给原告造成的失业保险损失11900元；6、裁决江南燃气公司按照其他职工的标准补缴住房公积金；7、裁决江南燃气公司支付加班工资30303元；8、裁决江南燃气公司支付未安排年休假的工资10360元及赔偿金10360元；9、裁决江南燃气公司支付2008年2月至2008年12月未签订劳动合同和2009年1月至2012年4月未签订无固定期限劳动合同的二倍工资150000元及赔偿金150000元。该委于2012年12月27日作出昌劳人仲裁字（2012）第316号仲裁裁决书，裁决：一、申请人与第一被申请人在2004年11月至2010年5月31日期间存在事实劳动关系。二、第一被申请人依社会保险经办机构规定为申请人补缴2004年11月至2010年5月的社会保险，申请人承担个人应缴部分；同时申请人退还从第一被申请人处已领取的社会保险费4600元。三、第一被申请人支付申请人终止劳动关系的经济补偿金5988.73元。四、第一被申请人支付申请人失业保险待遇损失8250元。上述第二、三、四项由当事人于本裁决书生效之日起十日内履行。五、驳回申请人的其他仲裁请求事项。徐卫东和江南燃气公司均不服，分别起诉至原审法院。徐卫东起诉请求：1、确认江南燃气公司与中鑫公司之间的劳务派遣协议无效，确认徐卫东与江南燃气公司之间存在劳动关系；2、判决江南燃气公司补发未按照同工同酬的工资154700元以及赔偿金154700元；3、判决江南燃气公司补缴或赔偿从2004年11月起至2010年6月的社会保险损失；4、判决江南燃气公司支付终止劳动合同的经济补偿金24000元及赔偿金24000元；5、判决江南燃气公司赔偿因未缴纳社会保险给原告造成的失业保险损失14025元；6、判决江南燃气公司按照其他职工的标准补缴住房公积金；7、判决江南燃气公司支付加班工资30303元；8、判决江南燃气公司支付未安排年休假的工资10360元及赔偿金10360元；9、判决江南燃气公司支付未签订劳动合同和未签订无固定期限劳动合同的双倍工资150000元及赔偿金150000元。江南燃气公司起诉请求判决：1、确认江南燃气公司与徐卫东不存在事实劳动关系；2、江南燃气公司不为徐卫东补缴2004年11月至2010年5月的社会保险；3、江南燃气公司不支付徐卫东失业保险待遇8259元；4、江南燃气公司不支付徐卫东经济补偿5988.73元；5、徐卫东返还从江南燃气公司处领取的社会保险费4600元；6、本案的诉讼费由徐卫东承担。

　　原审期间，徐卫东申请对江南燃气公司提交的2010年5月4日江南燃气公司授权申祖发与徐卫东等劳动者签署和解协议的授权委托书上江南燃气公司的公章形成时间进行鉴定，原审法院在组织双方完善鉴定手续的过程中，江南燃气公司提出申祖发在签订和解协议当时是受江南燃气公司的口头授权，而该授权委托书是在双方劳动仲裁期间补办的书面委托手续。鉴于上述情形，徐卫东于2013年9月22日撤回鉴定申请。

　　2013年9月10日，经原审法院释明，徐卫东表示不要求中鑫公司在本案中承担责任。

　　原审法院另查明：2012年武汉市失业保险金为770元／月。

　　原审法院认为：双方对2004年11月至2010年5月徐卫东在江南燃气公司工作，徐卫东于2010年6月与中鑫公司签订劳动合同并被派遣至江南燃气公司工作的事实均无异议。本案的争议焦点在于徐卫东与江南燃气公司2010年6月至2012年5月期间属于劳动关系还是派遣用工关系。

　　2004年11月至2010年5月期间，由徐卫东向江南燃气公司提供劳动，江南燃气公司对徐卫东进行管理并向徐卫东支付劳动报酬，故在此期间徐卫东与江南燃气公司之间系劳动关系。2010年6月徐卫东与中鑫公司签订书面劳动合同，该劳动合同不存在劳动法及劳动合同法等法律规定的无效情形，徐卫东对其在劳动合同上的签字也予以认可，故2010年6月以后，徐卫东与中鑫公司之间建立劳动关系，该劳动关系不受中鑫公司与江南燃气公司之间劳务派遣关系的有效性的影响而独立存在。现徐卫东对中鑫公司与江南燃气公司之间劳务派遣的合法性提出质疑，并进而主张2010年6月以后仍与江南燃气公司存在劳动关系，对于徐卫东的此项主张，不予支持。徐卫东与江南燃气公司之间的劳动关系已于2010年5月解除，徐卫东主张2010年6月至2012年5月其与江南燃气公司存在劳动关系没有事实依据，其要求江南燃气公司承担此段期间的相关劳动待遇亦没有事实和法律依据，不予支持。

　　庭审中徐卫东对2010年8月与江南燃气公司签订和解协议是否生效提出异议，认为江南燃气公司并未盖章，但是该协议中有江南燃气公司时任工会主席申某签字，江南燃气公司虽未加盖公章，但是提交了对申某的授权委托书，无论该授权委托书是否系签订和解协议当时出具，申某的行为应系职务行为，且江南燃气公司已经实际履行了该和解协议，于2010年8月以后按月随工资向徐卫东支付了社会保险补偿，徐卫东也实际领取了该笔款项。根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第八十五条“劳动争议发生之日是指当事人知道或应当知道其权利被侵害之日”徐卫东至少自其签订和解协议之日即2010年8月13日，知道或应当知道其与江南燃气公司之间2010年6月之前的劳动关系中的相关劳动权利是否受到了侵害。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，对于徐卫东要求江南燃气公司补发2010年6月之前的同工同酬工资、加班工资、年休假工资、双倍工资、经济补偿金及赔偿金的诉讼请求，已超过仲裁时效，不予支持。

　　关于徐卫东要求江南燃气公司补缴或赔偿其社会保险损失、住房公积金的诉讼请求，由于徐卫东不属于不可补缴的情形，而补缴社会保险的问题，并非人民法院民事案件的审理范围。住房公积金问题不属于劳动争议案件审理范畴。

　　关于江南燃气公司要求徐卫东返还社会保险费4600元的诉讼请求。为劳动者办理、缴纳社会保险是用人单位的法定义务，江南燃气公司在与徐卫东劳动关系存续期间未履行用人单位的法定职责，本应当承担相应的法律责任。本案中，由于徐卫东要求江南燃气公司补缴或赔偿其社会保险损失的诉讼请求，不予审理，故对于江南燃气公司的此项诉讼请求，宜在由相关部门处理此事时一并处理，对此不予支持。

　　关于徐卫东要求江南燃气公司赔偿失业保险待遇损失14025元的诉讼请求，由于徐卫东与中鑫公司于2012年5月终止劳动关系，依据《湖北省失业保险实施办法》第二十四条的规定，徐卫东符合享受失业保险金的条件。在2004年11月至2010年5月期间，江南燃气公司没有为徐卫东缴纳失业保险金，而此项保险不能补缴，导致徐卫东在劳动终止合同关系后的失业期间，将会少享受10个月的失业保险待遇，故对徐卫东的此项诉讼请求，予以部分支持。江南燃气公司应当支付徐卫东失业保险待遇损失为7700元（770元／月×10个月）。

　　关于江南燃气公司要求不向徐卫东支付经济补偿金5988.73元的诉讼请求。中鑫公司与徐卫东终止劳动关系时经济补偿金应由中鑫公司支付，在案件审理期间江南燃气公司已代中鑫公司向徐卫东实际支付了此笔款项，由于原告不向中鑫公司主张相关权利，故经济补偿金金额的确定，不予审理。在中鑫公司已实际向徐卫东支付经济补偿金5988.73元的前提下，对江南燃气公司的此项诉讼请求，予以支持。

　　依照《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、徐卫东与江南燃气公司于2004年11月至2010年5月期间存在劳动关系；二、江南燃气公司于判决生效之日起十日内支付徐卫东失业保险待遇损失7700元；三、江南燃气公司不向徐卫东支付经济补偿金5988.73元；四、驳回徐卫东的其他诉讼请求；五、驳回江南燃气公司的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，予以免收。

　　上诉人徐卫东和江南燃气公司均不服原审法院上述民事判决，分别向本院提起上诉。

　　徐卫东上诉请求撤销原判，并改判江南燃气公司补发未按照同工同酬的工资154700元及赔偿金154700元，补缴2004年11月起的社会保险，支付终止劳动合同经济补偿金24000元和赔偿金24000元，赔偿因未缴纳社会保险给上诉人造成的失业保险损失14025元，支付加班工资30303元、未休年休假工资10360元，以及未签订劳动合同、无固定期限劳动合同的二倍工资差额15万元和赔偿金15万元。其上诉的事实和理由是：1、本案的劳务派遣既不存在江南燃气公司提出用人要求、在劳务派遣单位提供的人选中选择并确定人员，也不存在劳务派遣单位搜索、筛选，而上诉人等所有工人的工作内容、工作地点、工资发放方式等都没有改变，且上诉人已在该岗位工作多年，不属于临时性工作岗位，不能实施劳务派遣。因此，江南燃气公司与中鑫公司之间的劳务派遣协议无效。2、上诉人等工人的工作内容、工作地点、工资发放方式等都没有改变，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释（四）》第五条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释（二）》第一、二条的规定，上诉人主张的同工同酬工资、加班工资、未休年休假工资、二倍工资差额、经济补偿金及赔偿金的诉讼请求，均未超过诉讼时效期间的规定。另外，双方于2012年4月终止劳动合同时，上诉人按照4.5年的标准领取了相关补偿，已经对2010年以前的相关问题进行了认可，属于时效重新计算的依据，原审认定上诉人的相关诉讼请求超过时效期间的规定，适用法律错误。

　　江南燃气公司上诉请求维持原判第三、四项，撤销原判第一、二、五项，并改判：1、江南燃气公司与徐卫东在2004年11月至2010年5月期间不存在劳动关系，2、江南燃气公司不支付徐卫东失业保险待遇损失7700元。其上诉的事实和理由是：徐卫东未提交证据证明其与江南燃气公司在2010年5月以前成立劳动关系，而双方在2010年5月签订的调解协议已经确定双方此前为劳务关系，故原审判决双方在2004年11月至2010年5月期间成立劳动关系，适用法律错误。另外，徐卫东自2010年5月31日起应当知道自己的权利被侵害，其于2012年6月申请仲裁，超过了一年仲裁时效期间的规定。2、江南燃气公司与徐卫东在2004年11月至2010年5月期间不存在劳动关系，且徐卫东申请仲裁时早已超过了一年的仲裁时效期间的规定，加之双方在2010年5月签订的调解协议已就全部社会保险及相关待遇达成协议并履行完毕，故江南燃气公司不应当向徐卫东赔偿失业保险损失。

　　针对徐卫东的上诉请求和理由，江南燃气公司辩称：1、其2010年解除劳动关系都是严格按照法律程序进行的，解除行为合法。虽然解除劳动关系时未报行政审批，但并不影响解除行为的效力。2、双方没有劳动关系，徐卫东无权要求江南燃气公司支付社会费用。另外，双方已就2010年前的社会保险事宜达成了协议，该协议符合法律规定，应当按此协议履行。3、徐卫东申请仲裁超过了仲裁时效期间的规定。请求驳回徐卫东的上诉。

　　徐卫东以其上诉意见作为对江南燃气公司上诉请求和理由的答辩，并认为：1、江南燃气公司于2010年5月一次性解除200多人的劳动合同时未办理相关行政审批手续，该解除行为无效，2、双方于2010年5月签订的协议未约定终止时间，徐卫东申请仲裁未超过仲裁时效期间的规定。请求驳回江南燃气公司的上诉。

　　原审被告中鑫公司同意江南燃气公司的意见。

　　二审期间，江南燃气公司提交社保证明一份，拟证明徐卫东在2012年5月底之后未失业。经质证，徐卫东认为该证据没有相关部门印章，故不认可该证据的真实性和证明目的。本院审核认为，该证据并未加盖相关部门印章，江南燃气公司亦不能说明证据来源，故本院对该证据的真实性不予认定。

　　二审中，各方当事人均认可：1、中鑫公司与江南燃气公司之间没有关联性，2、徐卫东中鑫公司签订劳动合同、徐卫东与江南燃气公司签订2010年和解协议，都是各方当事人自主自愿行为的结果。江南燃气公司与徐卫东还认可：江南燃气公司2012年因政策原因停产。徐卫东另自述：1、其在江南燃气公司2012年停产后，未再提出续签劳动合同的请求。2、其依据每月3000元的标准计算了同工同酬的工资差额。该标准是听说的，没有相应证据予以证明。3、其诉请的是日常作息时间超过法定时间的加班费，在日常作息时间之外的加班费已经支付。

　　本院二审查明：江南燃气公司炼焦分厂与徐卫东签订了6次临时用工合同，合同期限合计从2007年1月1日至2010年12月31日，均载明系劳动合同，其内容包括了工作岗位、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同解除相关事宜等。原判认定其他事实属实，本院予以确认。

　　根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审主要针对双方当事人的上诉请求进行审理。本案二审争议的焦点在于：1、2010年5月前，徐卫东与江南燃气公司是否成立劳动关系？2、2010年6月至2012年5月期间，徐卫东是与江南燃气公司还是与中鑫公司成立劳动关系？3、江南燃气公司是否应当赔偿失业保险待遇损失？

　　本院认为：徐卫东与江南燃气公司在2007年至2010年多次签订的临时用工合同已经载明是劳动合同性质，且其中约定了劳动法律关系最本质的工作岗位、劳动报酬、劳动纪律等内容，根据《中华人民共和国劳动法》第十六条“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议”的规定，上述合同应当认定为劳动合同，江南燃气公司与徐卫东形成劳动关系。徐卫东签收补偿款名单中载明徐卫东2004年11月9日进厂，江南燃气公司对此无异议，故其与徐卫东劳动关系的起始时间为2004年11月9日。徐卫东与中鑫公司于2010年6月签订劳动合同，原审法院认定徐卫东与江南燃气公司之间在2004年11月至2010年5月期间成立劳动关系，适用法律正确。江南燃气公司上诉称其与徐卫东之间在上述期间内不构成劳动关系的理由不成立。

　　《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》自2013年7月1日起施行。江南燃气公司与中鑫公司分别于2010年5月签订的劳务派遣协议、2011年6月1日签订的劳务派遣补充协议，以及徐卫东与中鑫公司于2010年6月签订的劳动合同，都应当适用修订前的《中华人民共和国劳动合同法》（2008年）进行审查。该法第六十六条规定的“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”，不是强制性法律规范，不能依此认定劳务派遣单位、用工单位签订的劳务派遣协议无效。徐卫东自主自愿与江南燃气公司签订和解协议、与中鑫公司签订劳动合同，并在和解协议中明确“乙方自愿与中鑫公司签订劳动合同”，其与中鑫公司签订的劳动合同，是双方当事人真实意思的表示；江南燃气公司与中鑫公司均认可双方签订的劳务派遣协议、劳务派遣补充协议，可以说明该两份协议是两单位真实意思的表示。上述劳动合同和劳务派遣协议、劳务派遣补充协议均不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。由此，从2010年6月起至2012年5月31日期间，中鑫公司、徐卫东、江南燃气公司成立《中华人民共和国劳动合同法》（2008年）规定的劳务派遣法律关系，其中：中鑫公司是该法第五十八条第一款“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务”规定的用人单位，与徐卫东形成劳动关系；江南燃气公司是该法第五十九条第一款“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议”规定的用工单位，不是劳动法律关系的用人单位，与徐卫东之间不成立劳动关系。徐卫东称江南燃气公司与中鑫公司签订的劳务派遣协议无效，其与江南燃气公司在2010年6月至2012年5月期间依然为劳动关系，该上诉理由不成立，其在此基础上，要求江南燃气公司承担上述期间的劳动关系用人单位相关责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。

　　徐卫东明知其与江南燃气公司仅在2004年11月至2010年5月期间成立劳动关系，此后则不成立劳动关系，其直到2012年6月才申请仲裁，向江南燃气公司主张权利，原审法院以其相应诉讼请求超过了一年的仲裁时效期间规定为由，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，驳回其关于2010年6月前的同工同酬工资、加班工资、未休年休假工资、二倍工资、经济补偿金等诉讼请求，适用法律正确。

　　江南燃气公司未为徐卫东缴纳失业保险，徐卫东与中鑫公司终止劳动关系后失业，从而产生失业保险待遇损失，江南燃气公司应当予以赔偿。

　　综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。徐卫东、江南燃气公司的上诉请求均不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费10元，由负担武汉钢铁集团江南燃气热力有限责任公司。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　　何义林

　　审判员　　周　靖

　　审判员　　胡怡江

　　二〇一四年五月九日

　　书记员　　胡　鹏 

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