万载县金祥出口花炮厂与汤如猛工伤保险待遇纠纷上诉案

万载县金祥出口花炮厂与汤如猛工伤保险待遇纠纷上诉案

江西省宜春市中级人民法院

民事判决书

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 (2013)宜中民四终字第49号

上诉人（原审原告）：万载县金祥出口花炮厂。

法定代表人：汤键，系该厂厂长。

被上诉人（原审被告）：汤如猛。

上诉人万载县金祥出口花炮厂（以下简称金祥花炮厂）因与被上诉人汤如猛工伤保险待遇纠纷一案，不服江西省万　

载县人民法院（2012）万民一初字第210号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员漆小飞担任审判长，与审判员李福星、代理审判员孙丰堂参加评议的合议庭，书记员邢康担任记录，并于2013年6月14日公开开庭审理了本案，上诉人金祥花炮厂委托代理人辛洪斌、袁林与被上诉人汤如猛及其委托代理人钱挺均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明,2009年11月，金祥花炮厂聘请汤如猛进厂务工。2010年9月4日，金祥花炮厂自动装药机装药不平，安排汤如猛等人检修该机器，修理中发生硝药燃爆，汤如猛被烧伤，送往万载县人民医院医治，后又辗转送往宜春市人民医院、南昌大学第一附属医院治疗，共计住院治疗5次，住院92天（住院期间，汤如猛由家人护理），住院医药费金祥花炮厂已结清。2011年3月31日，汤如猛经万载县人力资源和社会保障局认定为工伤，金祥花炮厂不服该决定，向该院提起诉讼，该院经审理，于2011年9月15日以（2011）万行初字第2号行政判决书维持工伤认定决定，金祥花炮厂仍不服该判决，提起上诉，2011年12月28日，江西省宜春市中级人民法院以（2011）宜中行终字第24号行政判决书维持该院判决。2011年5月31日，汤如猛经宜春市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残三级，护理等级为大部分护理。金祥花炮厂不服该鉴定，向江西省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，江西省劳动鉴定委员会于2011年8月1日作出赣劳鉴结字（2011）307号再次鉴定结论通知书确定汤如猛为伤残等级四级，护理等级为部分护理依赖。在原审法院诉讼过程中，金祥花炮厂认为汤如猛伤情有变化，向该院申请，要求对汤如猛的伤残重新鉴定，该院依法委托宜春市劳动能力鉴定委员会对汤如猛的伤情重新复核，2012年11月27日，宜春市劳动能力鉴定委员会以宜劳鉴字（2012）第687号鉴定通知书确定汤如猛的伤残等级为四级，护理等级为部分护理依赖。另外，在汤如猛住院期间，金祥花炮厂除医药费外另行垫付资金7000元给汤如猛。

原审法院审理认为，汤如猛在金祥出口花炮厂务工发生工伤，金祥花炮厂依法应当承担汤如猛的相关经济损失。因金祥花炮厂、汤如猛对万劳人仲字（2012）14号裁决中第一项解除劳动关系、第二项、第三项住院期间伙食补助费、交通费无异议，该院予以支持。结合2010年9月21日南昌大学第一附属医院的出院记录中出院医嘱第2条所载，患者应严密监控血糖，防止全身感染及有关糖尿病的基础知识，可以认定汤如猛受伤后在合理的期间治疗糖尿病是为辅助治疗其烧伤，该医药费完全合理，故对金祥花炮厂关于减除汤如猛医治糖尿病治疗费的诉讼主张，该院不予采纳。对金祥花炮厂关于汤如猛工伤等级不构成伤残四级的诉讼请求，因宜春市劳动能力鉴定委员会已对汤如猛的伤情作出宜劳鉴字（2012）第687号鉴定予以复核，该鉴定确认汤如猛的伤情为伤残肆级，并构成部分护理依赖，故对金祥花炮厂的该项诉请不予采纳。结合我省相关统计数据，核实汤如猛的损失为：1、住院期间工资待遇：1768元/月（2009年宜春市在岗职工月平均工资）×60%÷21.75天×92天=4487.06元；2、住院期间护理费：1768元/月×60%÷21.75天×92天=4487.06元；3、住院伙食补助费：985.6元；4、一次性伤残补助金：18个月×1768元/月×60%=19094.4元；5、一次性长期伤残待遇：1768元/月×75%×37%×12×（75-50）=147186元。6、交通费99元；以上共计176339.12元。该院依照2003年4月27日中华人民共和国国务院令第375号公布《工伤保险条例》第二十九条第四款、第三十三条第一款第一项、第六十四条第二款、《江西省一级至四级伤残农民工享受长期伤残待遇暂行规定》第四条第一款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、解除万载县金祥出口花炮厂与汤如猛的劳动关系。二、由万载县金祥出口花炮厂赔偿汤如猛住院期间工资待遇4487.06元、住院期间护理费4487.06元、住院伙食补助费985.6元、交通费99元、一次性伤残补助金19094.4元、一次性长期伤残待遇147186元，以上共计176339.12元。减除万载县金祥出口花炮厂已经另行垫付7000元，万载县金祥出口花炮厂还应支付汤如猛169339.12元。三、案件受理费10元，由万载县金祥出口花炮厂负担。

上诉人万载县金祥出口花炮厂不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误。1、宜劳鉴字（2012）第687号通知书不能作为被上诉人汤如猛劳动能力认定的依据。（1）该鉴定没有合法的医学检验依据，有的只是现场检查和2010年9月5日后至被上诉人出院以前的记录，违反了【GB/T16180----2006】4.1.2规定。（2）该鉴定适用法律规则模糊，不具体，如...并经宜春市劳动能力鉴定委员会审定：符合《劳动能力鉴定

职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180----2006）第四章第7项或8项规定，故该鉴定适用法律规则错误，其结论亦是错误的。（3）该鉴定书只有意见而没有司法鉴定检验报告，在程序上违法，不能作为本案裁判的依据。2、一审法院没有查明以下事实就作出判决。（1）2010年9月6日至2010年12月6日，汤如猛五次住院期间都是上诉人请人护理，花去护理费3242元。而一审法院在判决书中没有减去该费用，却判决上诉人支付4487.06元护理费系重复计算，依法应该减除该笔费用。（2）被上诉人在南昌大学附属医院（9月21日）和宜春市人民医院退款28300元应该还给上诉人。因该款是上诉人预付的，而结账是由上诉人的妻子负责，发票显示应有28300元余款已退还给被上诉人。故余款应由被上诉人还给上诉人，而一审判决对此没有任何叙述。（3）在一审庭审过程中上诉人提出被上诉人用去近十万元治疗在事故前就有的糖尿病、肾病，糖尿病、肾病的治疗费用不应由上诉人承担，因为该费用与被上诉人的烧伤没有关联，要上诉人承担显然不合理。二、一审法院程序违法，表现如下：1、对被上诉人进行复查鉴定，一审法院不能委托宜春市劳动能力鉴定委员会去鉴定，因为被上诉人曾经就其烧伤已经到宜春市劳动能力鉴定委员会进行了鉴定，且该委员会在对被上诉人重新复查鉴定时，未对被上诉人进行医学检查，违反了《司法鉴定通则》第30条规定及【GB/T16180----2006】4.1.2规定。2、宜劳鉴字（2012）第687号通知作出后，一审法院用传票通知上诉人于2012年12月5日上午九点参加开庭，当上诉人去法院一上午也没有看到审理该案法官的影子，使上诉人错过了对宜劳鉴字（2012）第687号通知的质证的机会。综上所述，宜劳鉴字（2012）第687号通知是一份事实认定错误，程序严重违法的鉴定，依法不应采信。现一审法院以该结论判决，系主要事实认定错误，部分程序违法，故请求二审法院依法判令撤销（2012）万民一初字第210号民事判决书或对被上诉人病情进行医学检查并司法鉴定以此结果改判。

被上诉人汤如猛答辩称：1、上诉人金祥花炮厂在上诉中提到宜劳鉴字（2012）第687号鉴定通知书的结论不能作为被上诉人汤如猛劳动能力认定的依据。因为被上诉人根据《工伤保险条例》第23条向市级劳动能力鉴定委员会提出的鉴定，上诉人根据该条例第26条向省级劳动能力鉴定委员会提出的再次鉴定和根据该条例第28条向市级劳动能力鉴定委员会提出的复查鉴定，这三次鉴定都是合法的，都是确定被上诉人丧失多少劳动能力的原由和依据。《工伤保险条例》第23条、第25条规定，劳动能力鉴定是由3或5名具有医疗卫生高级专业技术职务任职资格并掌握劳动能力鉴定的相关知识的专家组成的专家组提出的鉴定意见，如此专业的鉴定正是确保劳动能力鉴定的公平公正。故上诉人提出关于鉴定有误的上诉理由不能成立，并且其要求再进行司法鉴定的请求是不符合《工伤保险条例》规定的。2、被上诉人认为（2012）万民一初字第210号民事判决书所判决的第二项中的“住院期间的工资待遇”“住院期间护理费”与《工伤保险条例》第33条不符。《工伤保险条例》第33条规定职工可享受的是停工留薪期待遇和护理，停工留薪期是受到事故伤害需接受工伤医疗至评定伤残等级后止，而非住院期间。综上所述，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

上诉人金祥花炮厂为支持其上诉理由，在二审诉讼中当庭向本院提交了如下三组证据：

第一组证据：被上诉人住院发票费用明细。1-1、2010年9月5日-9月6日万载县医院住院费发票应自费额2673.56元；1-2、2010年9月6日-9月21日南大一附院住院费发票应自费额23059.75元，应退回款10666.96元，应扣除护理费1797元；1-3、2010年9月21日-9月28日万载县医院住院费发票应自费额7288.63元，应退回款5682.59元；1-4、2010年9月28日-10月8日宜春市医院住院费发票应自费额10205.2元，应退回款16634.83元；1-5、2010年10月8日-12月6日南大一附院住院费发票应自费额72174.38元。以上证据拟证明：被上诉人在住院治疗期间应自负药品费用款共计115401.52元、扣除护理费3605元和交还医院退回款32984.38元。被上诉人汤如猛经质证认为：对于该组证据的真实性、合法性没有异议，对于关联性和证明目的有异议。首先，该证据是上诉人在保险公司复印过来的，汤如猛的住院费用都是由上诉人去结账的，即使有退回款也应退回给了上诉人，因为上诉人持有发票原件。其次，上诉人说的护理费退回的情况，医院所收取的护理费是医务护理，汤如猛生活方面不可能由护士去护理，住院期间都是由家属进行护理的。本院认为，上述证据虽然载明了汤如猛在上述住院治疗期间，自费药品计费共计为115401.52元，医院收取的护理费共计为3605元，出院退回款共计32984.48元，但上述证据并不能证明自费药品费用及医院收取的护理费依法应由受伤职工个人承担，亦不能证明出院退回款系汤如猛领取未退还给金祥花炮厂的事实，故本院对上述证据的证明目的不予确认。

第二组：照片及车票。2-1、被上诉人劳动能力、生活自理情况照片5张；2-2、被上诉人独自去南昌市鉴定的车票。以上证据拟证明：被上诉人可以生活自理，不需护理，可以和正常人一样骑摩托接送老人小孩，不可能是伤残四级和需要人护理。被上诉人经质证认为：对该组证据的关联性和合法性有异议，该组证据的证明目的是被上诉人不需要护理，是否丧失劳动能力并不是通过照片能够反映的，劳动能力是要通过鉴定才能确认。不能因为汤如猛会骑车接送小孩就认定其生活可以自理，不需要护理。本院认为，该组证据不能直接证明汤如猛的劳动能力障碍等级和生活自理障碍等级，劳动能力鉴定应由法定的鉴定机构依法作出，因此，本院对该组证据的证据效力及证明力不予确认。

第三组：事故相关证明。3-1、安监部门安全事故认定意见书；3-2、潘启生证明；3-3、王怡生证明；3-4、安全警示标志，安全程序照片。以上证据拟证明：本案损失是因被上诉人违反安全操作规则，重大事故责任罪造成的损失，应由其自担后果。被上诉人汤如猛经质证认为：首先，工伤事故只要认定了，只要职工不存在酗酒、吸毒、故意的情况，即使是操作上存在过失的情况，也不影响本案的定性。本案系工伤事故，而且，认定书上认定是潘启生在操作时引起的燃爆。本院认为，《工伤保险条例》第十六条规定：“职工符合本条例第十四条、第十五条的规定，但是有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：（一）故意犯罪的；（二）醉酒或者吸毒的；（三）自残或者自杀的。”上述规定的第一种情形，是否存在“故意犯罪的”，只能根据司法机关依法作出的生效司法文书结论进行认定，上诉人金祥花炮厂提供的上述证据中，没有司法机关对汤如猛作出的在本案事故中是否构成“故意犯罪的”生效司法文书，亦未提交汤如猛在本案事故中存在醉酒或者吸毒、自残或者自杀情形的证据。此外，汤如猛已经万载县人力资源和社会保障局认定为工伤，本院（2011）宜中行终字第24号行政判决书已维持了该决定。鉴于受伤职工的工伤认定以后，其工伤保险待遇的赔偿不是以其在工伤事故中是否存在过错责任为前提，而是按照法律规定依法获得赔偿。综上，本院对该组证据的证明目的不予确认。

被上诉人汤如猛为支持其答辩理由，在二审诉讼中向本院当庭提交了如下2份证据：

证据一、第六次2010年12月6日-2011年1月22日的住院记录。拟证明：汤如猛前后六次住院，共计139天。

证据二、汤如猛在南昌住院期间自费购买中药的票据，共计13948.18元。拟证明：汤如猛支付的自费药费。

上述两份证据经质证，上诉人金祥花炮厂对其真实性、合法性、关联性均提出了异议，认为汤如猛提交的上述两份证据，是其单独治疗糖尿病和肾病的，与本案无关联性，而且汤如猛在医保中报销了上述费用。本院认为，汤如猛第六次住院的费用已在医保中进行了报销，金祥花炮厂不应承担赔偿责任，此外，汤如猛自费购买中药未经医疗机构准许，该费用应由汤如猛自行承担。故本院对上述两份证据的证明目的不予确定。

本院二审查明：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为：1、关于复查鉴定结论是否可以作为本案认定事实依据的问题。本案在一审诉讼过程中，上诉人金祥花炮厂认为被上诉人汤如猛伤情有变化，向原审法院提出申请，要求对汤如猛的伤残、劳动能力重新鉴定，故原审法院根据金祥花炮厂的申请并依照《工伤保险条例》第四章的相关规定，依法委托宜春市劳动能力鉴定委员会对汤如猛的劳动能力进行复查鉴定，并未违反我国相关法律、法规的规定。宜春市劳动能力鉴定委员会接受原审法院的委托后，依照相关规定对汤如猛的劳动能力进行了复查鉴定，并将其鉴定结论以宜劳鉴字（2012）第687号鉴定通知书的形式作出并无不当，且该通知书作出后，原审法院送达给了本案双方当事人，并于2012年12月6日公开开庭对该鉴定结论进行了质证，金祥花炮厂的委托代理人辛洪斌亦到庭发表了质证意见。该厂虽然对该鉴定结论不服，但在本案一、二审诉讼过程中，未向法院书面申请再次委托鉴定，因此，宜劳鉴字（2012）第687号鉴定通知书中的鉴定结论可以作为认定汤如猛劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度等级的依据。金祥花炮厂对该问题的上诉理由及原审法院违反法定程序审理本案的上诉理由均不能成立。2、关于护理费的问题。上诉人金祥花炮厂提交的汤如猛住院费（结算）收据显示，医院收取了汤如猛住院期间的护理费3605元，但该护理费属医院根据汤如猛的伤情进行特别护理而收取的费用。除医院使用特别护理人员外，根据汤如猛四级伤残等级及部分护理依赖等级，汤如猛在住院期间还可以由其家人一人对其生活等方面进行护理，该护理费用亦应由用人单位承担。故金祥花炮厂不应承担护理费4487.06元的上诉理由不能成立。3、关于自费药品及治疗糖尿病、肾病费用承担问题。《工伤保险条例》第三十条第三款虽然规定了“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。”但该条并未规定职工治疗工伤超标准用药费用用人单位不承担。本院认为，从工伤保险基金支付的治疗费用是工伤保险机构从用人单位缴纳的工伤预防费用中支付的，该费用只能保障受伤职工一般性的治疗、康复及必须的生活费用，如果受伤职工在抢救、治疗过程中医院使用了超过工伤保险药品目录标准的药品，其超过目录标准的药品（自费药品）只要与治疗本次事故具有关联性，则应按照无过错责任原则由用人单位对受伤职工超目录标准用药产生的费用进行补偿，以实现公平，因此，金祥花炮厂提出的其不应承担汤如猛住院期间自费药品费用的上诉理由不能成立。此外，汤如猛虽然在本次事故致伤之前患有糖尿病、肾病，但本次事故致伤加重了上述病情，其受伤后在合理期间治疗上述病是为了辅助治疗其烧伤，由此产生的合理治疗费用由金祥花炮厂承担并无不当。4、关于医院退款问题。金祥花炮厂提交的汤如猛住院费（结算）收据上虽然记载了出院退回款共计32984.38元，但该厂并未举证证明该款由汤如猛已从医院领取，该款是否支付了下次住院的医疗费，还是交还给了金祥花炮厂，故金祥花炮厂要求汤如猛归还医院退款的上诉理由不能成立。综上，金祥花炮厂的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院对其判决内容应予维持，但该判决未写明判决款项的支付时间，本院应予完善。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。原审判决的赔偿款，由上诉人万载县金祥出口花炮厂在本判决生效后15日内支付给被上诉人汤如猛。

二审案件受理费10元，由上诉人万载县金祥出口花炮厂承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　 漆小飞

审　判　员　 李福星

代理审判员　 孙丰堂

二〇一三年七月十二日

书　记　员　 邢　康

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