许某某与海南某药业贸易有限公司劳动争议纠纷再审案

许某某与海南某药业贸易有限公司劳动争议纠纷再审案

海南省高级人民法院

民事裁定书

　　　　　　(2013)琼民申字第276号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：许某某。

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：海南某药业贸易有限公司。

法定代表人：李某某，该公司董事长。

委托代理人：钟敏，海南东方国信律师事务所律师。

原审原告许某某与原审被告海南某药业贸易有限公司（以下简称某威药业）劳动争议纠纷一案，双方不服海南省海口市中级人民法院（2012）海中法民一终字第329号民事判决（以下简称二审判决），均向本院申请再审，本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

许某某申请再审称： 海南省海口市中级人民法院（2012）海中法民一终字第329号民事判决，认定事实错误，适用法律错误，应予撤销。

理由一：有新的证据，足以推翻原判决。再审期间，提交新证据琼劳仲裁字[2009]第302号仲裁裁决书，以证明某威药业曾向仲裁委员会提交过职工工作期间的全部工资表和考勤记录。而某威药业在本案中拒不提供证据材料，有意隐瞒案件事实，应承担不利后果。

理由二：二审判决存在认定基本事实缺乏证据证明的情形。1、某威药业是在2009年7月才被批准实行综合工时制的，而二审判决认定我属于综合工时制是没有任何依据的；2、二审判决计算我的加班时长错误，应该是521.43周，而不是130周；3、二审判决明确否认了双方已经承认的存在节假日加班的事实；4、二审判决错误认定我的主张是销售提成，我主张的是某威药业应当按照平均工资补发我怀孕期间的工资。

理由三：二审判决存在适用法律错误的情形。1、二审判决以2008年的平均工资来认定我的平均工资是错误的，我主张应当以我工作最后一年的平均工资标准来计算加班费；2、一、二审判决认定社会保险争议不属于民事诉讼的管辖范围没有任何法律依据，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》和《中华人民共和国社会保险法》的规定，社会保险争议是可以向人民法院起诉的；3、本案的关键证据考勤表和工资表都在某威药业手中，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，不能因为用人单位不提供证据就加重劳动者的举证证据或让劳动者承担不利后果。本案中，某威药业应当承担举证责任，而二审判决却让劳动者来承担举证不能的后果，是错误的。

综上，二审判决认定事实和适用法律都存在错误，请求对本案进行再审，以维护劳动者的合法权益和法律尊严。

某威药业申请再审称：一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。二审法院依据某威药业给许某某的工龄补助认定许某某在某伦公司的工作年限，继而认定许某某与某威药业的劳动关系存续期间为10年，是错误的。某威药业有些年份或者月份发给许某某的工龄补助实际与社保视同缴费年限及高校毕业生就业后本科期间时间视同工作年限，给予相应的待遇，但是视同缴费年限与实际缴费年限不能等同。因此，许某某与某威药业之间的劳动关系存续期间实际为9年6个月，继而一、二审判决要求许某某与某威药业签订无固定期限劳动合同属认定事实错误，应予纠正。

本院认为，双方争议的主要焦点是：1、许某某与某威药业是否应签订无固定期限劳动合同；2、某威药业是否应当支付许某某休息日与法定节假日加班工资及经济补偿金。

根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条之规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限应当合并计算为新用人单位的工作年限。许某某2001年4月前在原用人单位某伦公司工作，后因某威药业受让某伦公司的服装代理经销权，许某某进入某威药业工作。许某某的工作调整并非其个人原因，故，许某某在某伦公司的工作时间应当合并计算至新用人单位某威药业的工作年限。二审判决认定，许某某与某威药业从2000年8月到2010年8月31日存在劳动关系是正确的，进而判决某威药业与许某某签订无固定期限劳动合同并无不当，应予支持。

许某某要求某威药业支付其休息日加班工资123200元及经济补偿30800元、法定节假日加班工资29700元及经济补偿金7425元的请求，本院认为，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应就加班事实的存在承担举证责任。而依据劳动部《工资支付暂行规定》第六条第二款的规定，用人单位必须书面记录劳动者工资的领取情况，并保存两年以上备查。许某某与某威药业的劳动合同于2010年8月31日到期，许某某只能要求某威药业提供2008年9月1日至2010年8月31日的加班记录。因此，许某某要求某威药业应提供2000年8月至2008年8月之间的加班记录，并承担举证责任，是没有法律依据的。且，某威药业在一审期间向法庭提交许某某的工资发放表，证明某威药业已经支付节假日加班费。许某某申请再审，要求某威药业对加班的事实承担举证责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上，许某某与某威药业申请再审的理由均不能成立，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回许某某和海南某药业贸易有限公司的再审申请。

审　判　长 宋长清

代理审判员 刘　峰

代理审判员 朱小宇

二○一三年七月十六日

书　记　员 林宏植

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