张邦强与东莞市尚佳物业管理有限公司劳动争议纠纷上诉案

张邦强与东莞市尚佳物业管理有限公司劳动争议纠纷上诉案

广东省东莞市中级人民法院

民事判决书

(2013)东中法民五终字第1061号

上诉人（原审原告）：张邦强。

委托代理人：郑维川、任凯，广东生龙律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：东莞市尚佳物业管理有限公司。

法定代表人：李美丽，总经理。

上诉人张邦强与上诉人东莞市尚佳物业管理有限公司（以下简称尚佳公司）因劳动争议纠纷一案，均不服广东省东莞市第三人民法院(2012)东三法民一初字第6195号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：张邦强于2010年3月18日入职尚佳公司工作，担任东莞市尚佳物业管理有限公司塘厦湖畔山庄管理处的保安，双方签订了劳动合同。张邦强在其入职申请审批表签名确认同意到尚佳公司的任何一个部门工作。尚佳公司没有为张邦强购买社会保险，张邦强在声明书上签名无需尚佳公司购买社会保险。双方确认张邦强平均每月工作27.5天。张邦强主张其实行两班倒，每天工作12小时；尚佳公司主张张邦强每天三餐用餐花费0.5小时，每天工作10.5小时。根据尚佳公司提供的考勤卡显示，张邦强实行两班倒。根据双方确认的工资表显示，张邦强的工资情况如下：2011年8月应得工资为3408元（含退回伙食费300元），扣除水电煤气费110元、人身意外保险5元、住宿费200元、伙食费350元，实领工资2078元，少支付670元；2011年9月应得工资为3424元（含退回伙食费300元），扣除水电煤气费110元、人身意外保险5元、住宿费200元、伙食费350元，实领工资2094元，少支付670元；2011年10月应得工资为2762元（含退回伙食费300元），扣除水电煤气费110元、人身意外保险5元、住宿费200元、伙食费350元，实领工资2102元；2011年11月应得工资为2805元（含退回伙食费250元），扣除水电煤气费110元、缺勤244元、人身意外保险5元、住宿费200元、伙食费350元，实领工资1901元；2011年12月应得工资为2928元（含退回伙食费300元），扣除水电煤气费110元、缺勤244元、人身意外保险5元、住宿费200元、伙食费350元，实领工资2268元；2012年1月应得工资为3222元（含退回伙食费300元），扣除水电煤气费110元、缺勤244元、“彩铃爱心”1元、人身意外保险5元、住宿费200元、伙食费350元，实领工资2561元；2012年2月应得工资为2967元（含退回伙食费300元），扣除水电煤气费110元、缺勤244元、“彩铃爱心”1元、人身意外保险5元、住宿费200元、伙食费350元，实领工资2306元；2012年3月应得工资为3090元（含退回伙食费300元），扣除水电煤气费110元、缺勤244元、“彩铃爱心”1元、人身意外保险5元、住宿费200元、伙食费350元，实领工资2429元；2012年4月应得工资为2904元（含退回伙食费300元），扣除水电煤气费110元、缺勤244元、“彩铃爱心”1元、人身意外保险5元、住宿费200元、伙食费350元，实领工资2243元；2012年5月应得工资为2934元（含退回伙食费300元），扣除水电煤气费110元、缺勤244元、“彩铃爱心”1元、人身意外保险5元、住宿费200元、伙食费350元，实领工资2273元；2012年6月应得工资为2915元（含退回伙食费300元），扣除水电煤气费110元、缺勤244元、“彩铃爱心”1元、人身意外保险5元、住宿费200元、伙食费350元，实领工资2254元。上述张邦强应得工资减去缺勤的金额就是张邦强实际应得的工资。经计算张邦强的月平均工资为3010.5元。

2011年8月、9月、10月份安排张邦强放年休假5天。2012年1月1日至张邦强离职之日，尚佳公司没有安排张邦强放年休假。

张邦强所负责的区域内发生入室盗窃，2012年7月27日尚佳公司认为张邦强不适合原工作岗位，口头通知张邦强到尚佳公司管理的东莞市南城现代经典花园工作，工资待遇不变。张邦强知悉后没有继续上班，并到劳动信访部门投诉，后双方经劳动信访部门调解无果。张邦强2012年7月份的工资未结算，张邦强主张该月工资为2700元，尚佳公司主张张邦强该月的工资为850元。

尚佳公司提供现金支出证明单、公司提供高温降暑食品及饮品证明、公司总部行政部通知证明其在每年6月1日至10月31日其员工提供高温降暑食品及饮品，不再发放现金。张邦强认为尚佳公司此举不能代表不用发放高温津贴。

张邦强于2012年8月3日向东莞市劳动人事争议仲裁院塘厦仲裁庭提出申诉，请求裁决：一、尚佳公司支付张邦强：1、2012年7月1日至7月27日期间的未领工资2700元；2、2010年8月1日至2012年6月30日期间的加班工资差额27600元及其25%的经济补偿金6900元；3、违法解除劳动关系的赔偿金14500元；4、未购买失业保险造成的损失2900元；5、高温津贴700元；6、未休年休假工资1000元。二、尚佳公司为张邦强补买2010年3月29日至2012年7月28日的社会养老保险。东莞市劳动人事争议仲裁院塘厦仲裁庭于2012年9月17日作出仲裁裁决书，裁决：一、尚佳公司支付张邦强如下款项：1、2011年8月至2012年6月加班工资差额3324.96元；2、2012年7月份工资2501.17元；3、2011年3月29日至12月31日应休未休年休假工资437.64元。二、对张邦强提出的要求尚佳公司支付未购买失业保险造成的损失及补买2010年3月29日至2012年7月28日期间养老保险的请求，由其本人向所辖的社会保障部门提请，该庭不予审理。三、对张邦强提出的其他仲裁请求，依法予以驳回。张邦强对该裁决不服，向法院提起诉讼。

另查，从2010年5月1日起东莞市职工月最低工资为920元，折算成小时工资为5.29元；从2011年3月1日起东莞市职工月最低工资为1100元，折算成小时工资为6.32元。

原审法院查明以上事实，有张邦强提交的徽标、来访回执、账户历史明细清单、工资表、交接班记录表、仲裁裁决书、送达回证，尚佳公司提交的劳动合同、入职申请审批表、证明、会议记录、规章制度汇编、工资表、声明书、现金支出证明单、公司提供高温降暑食品及饮品证明、公司总部行政部通知、考勤表以及双方当事人在庭审笔录中的陈述等附案为据。

原审法院认为，一、关于尚佳公司是否足额支付张邦强加班工资的问题。《广东省工资支付条例》第十六条规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台帐。工资支付台帐应当至少保存两年”。张邦强于2012年8月3日提起申诉，故原审法院对张邦强主张的2010年8月1日至2012年6月30日期间的加班工资予以审查。至于张邦强的工作时间，双方确认张邦强平均每月工作27.5天。张邦强主张其实行两班倒，每天工作12小时；尚佳公司则主张张邦强每天三餐用餐花费0.5小时，每天工作10.5小时。根据考勤卡显示，张邦强实行的两班倒，故原审法院酌情认定张邦强每天上班12小时。将张邦强的工作时间折算成正常的工作时间为442.5小时（174小时+130.5小时+138小时）。张邦强的月平均工资为3010.5元，经折算张邦强的小时工资为6.80元。从2010年5月1日起东莞市职工月最低工资为920元，折算成小时工资为5.29元；从2011年3月1日起东莞市职工月最低工资为1100元，折算成小时工资为6.32元。经对比，尚佳公司支付张邦强的小时工资高于东莞市同时期最低工资标准，说明尚佳公司已经足额支付张邦强加班工资。2010年8月、9月尚佳公司每月少支付张邦强670元，应补足给张邦强。另仲裁庭裁决尚佳公司支付张邦强2011年8月至2012年6月加班工资差额3324.96元，尚佳公司对此没有提起诉讼，视为其对该裁决没有异议，尚佳公司应支付给张邦强。尚佳公司向张邦强支付总的加班工资差额为4664.96元。张邦强诉讼请求超出部分，不予支持。

二、关于张邦强2012年7月份的工资金额。张邦强该月工作26天，经折算其应领的工资为2045元[3010.5元×（27天÷31天）-（350元+200元+110元）×（27天÷31天）]。仲裁庭裁决尚佳公司应支付张邦强该月工资2501.17元，尚佳公司没有提起诉讼，视为其对该裁决没有异议，尚佳公司应支付张邦强2012年7月份工资为2501.17元。

三、关于双方劳动合同如何解除的问题。尚佳公司作为用人单位，在没有违反法律规定的情况下具有一定的用工自主权。本案，尚佳公司通知张邦强调动岗位，新的工作岗位仍为保安，工资待遇不变，且工作岗位系在东莞市范围内，说明尚佳公司调动张邦强的工作岗位是合理的。张邦强认为不同意调动工作岗位，可以向尚佳公司提出异议，协商解决，但张邦强却自行不上班，并主张尚佳公司单方调整工作岗位是变相解除劳动合同，其主张缺乏依据。故张邦强请求尚佳公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，不予支持。

关于张邦强主张的高温津贴。张邦强并未提供证据证明其在露天岗位工作，且保安一般在保安亭即在室内工作，其情形不符合《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条的规定，故对张邦强主张的高温津贴，不予支持。

关于张邦强主张的年休假工资。《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。张邦强于2010年3月29日入职，其自2011年3月29日起可享受5天/年的带薪年休假。尚佳公司在2011年8月、9月、10月已经安排张邦强放年休假5天，尚佳公司无需再支付该年度的年休假工资给张邦强；2012年度的带薪年休假，张邦强系2012年7月不服从尚佳公司调动工作，而拒不上班，并不是尚佳公司违法解除与张邦强的劳动合同，假如张邦强继续在尚佳公司上班，尚佳公司仍有机会安排张邦强放年休假。故张邦强请求尚佳公司支付2011年度及2012年度年休假工资，原审法院不予支持。但仲裁庭裁决尚佳公司支付张邦强2011年度的年休假工资437.64元，尚佳公司没有提起诉讼，视为其对该裁决没有异议，尚佳公司应支付张邦强年休假工资437.64元。

对于张邦强提出的尚佳公司支付其未购买失业保险造成的损失3000元及尚佳公司为张邦强补买2010年3月29日至2012年7月27日的社会养老保险的诉讼请求，因东莞市社会保障部门是我市有关实施征集、管理和发放社会保险的政府管理机关，故张邦强应提请东莞市社会保障部门解决，原审法院不予处理。

综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十四条，第五十条、《职工带薪年休假条例》第三条、《广东省工资支付条例》第十六条及参照《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条的规定，判决：一、东莞市尚佳物业管理有限公司应在判决发生法律效力之日起五日内向张邦强支付2012年7月份工资2501.17元；二、东莞市尚佳物业管理有限公司应在判决发生法律效力之日起五日内向张邦强支付加班工资差额4664.96元；三、东莞市尚佳物业管理有限公司应在判决发生法律效力之日起五日内向张邦强支付年休假工资437.64元；四、驳回张邦强要求东莞市尚佳物业管理有限公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的诉讼请求；五、驳回张邦强的其他诉讼请求。

一审宣判后，张邦强与尚佳公司均不服，分别向本院提起上诉。

其中，张邦强上诉称：一、尚佳公司克扣了加班费4664.96元及住宿费8510元，尚佳公司应支付克扣的费用以及25%的经济补偿金。二、尚佳公司不能为张邦强提供本职工作岗位，又没有任何法定理由，本案是尚佳公司违法解除双方的劳动关系，尚佳公司应支付违法解除劳动关系的赔偿金15165元，一审不支持张邦强相应诉请错误。张邦强上诉请求：维持原审判决第一、三、五项；撤销原审判决第二、四项，改判尚佳公司支付加班工资差额13174.96元及25%的经济补偿金3293.74元、违法解除劳动关系的赔偿金15165元。

尚佳公司上诉称：一、关于张邦强主张“2012年7月1日至7月27日期间未领工资2700元”的问题。根据尚佳公司《规章制度汇编（2012年版）》中《考勤制度》第1条的规定， 2012年7月1日至26日期间扣除旷工工资后张邦强应得工资为2028.73元。二、关于张邦强主张“2010年8月至2012年6月30日期间的加班费差额13800元及其25%的额外经济补偿金3450元”的问题。尚佳公司已依法足额支付张邦强工资，支付金额符合东莞市政府所定标准或《劳动合同》的约定。三、关于张邦强主张“违法解除劳动关系的赔偿金15000元”的问题。张邦强在《入职申请审批表》上已明确表明愿意在尚佳公司的任何部门工作。且在2012年7月张邦强负责工作区内因工作出现严重失职，发生入室盗窃事件后，尚佳公司只是将张邦强调离原来的工作岗位，工资待遇并未因此而减少，张邦强未办理任何手续的情况下就不上班，违反公司《规章制度汇编（2012年版）》规定，属旷工行为。张邦强主张违法解除劳动关系的赔偿金15000元无理。四、关于张邦强主张“为购买失业保险造成的损失3000元”及“补买2010年8月1日至2012年6月30日的社会养老保险”的问题。张邦强在入职时由于不想支付应由其个人缴纳的保险费而强烈要求不购买社会保险，导致尚佳公司无法为其办理正常社保手续。张邦强主张“未购买失业保险造成的损失3000元”及未买“2010年8月1日至2012年7月26日的社会养老保险”的原因系张邦强自己造成，责任不在尚佳公司，尚佳公司也愿意随时与其同去缴纳。五、关于张邦强主张“高温津贴700元、未休年休假工资1000元”的问题。尚佳公司每月按照广东省规定为所有员工包括张邦强购买了150元的高温降暑食品及饮品供其食用，尚佳公司不需要再支付高温津贴700元给张邦强。张邦强实际在2011年8、9、10月已休2011年度的年休假5天，2012年2月已休2012年度的年休假6天，尚佳公司无需再支付张邦强年休假工资。尚佳公司上诉请求：撤销原审判决；改判尚佳公司向张邦强支付2012年7月工资2028.73元；改判尚佳公司无需向张邦强支付加班工资差额、年休假工资；驳回张邦强的所有主张；本案诉讼费由张邦强负担。

张邦强、尚佳公司均未在法定期间内就对方的上诉提交答辩意见。

经二审审理，本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为，本案为劳动争议纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院仅对张邦强以及尚佳公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。

关于工资问题。首先，原审法院结合双方的主张以及张邦强实行两班倒工作制的实际情况酌定张邦强平均每月工作27.5天、每天工作12小时并无不当，本院予以维持。根据该时间进行核算，尚佳公司已支付给张邦强的工资不低于同期东莞市最低工资标准，依法尚佳公司无需再向张邦强支付加班工资差额，不过，劳动仲裁部门裁决尚佳公司向张邦强支付加班工资差额3324.96元，尚佳公司并未表示不服而提起诉讼，应视为其服从仲裁裁决的认定，故尚佳公司最终仍应向张邦强支付加班工资差额3324.96元。另外，需要指出的是，根据双方在庭审中确认的工资汇总表，尚佳公司在2010年8月和9月均少支付了张邦强工资670元，尚佳公司应补足给张邦强。故尚佳公司应向张邦强支付的工资差额为4664.96元。张邦强超出部分的诉请，本院不予支持。另外，张邦强诉请拖欠工资25%的经济补偿金理据不足，本院亦不予支持。原审法院的处理正确，本院予以维持。

关于劳动合同的解除问题。张邦强主张被尚佳公司违法解雇，不过，其并没有提交充足的证据予以证实，相反，从其提交的塘厦人力资源分局来访回执中来访事项栏是“岗位调动问题”可以看出，尚佳公司主张是张邦强因不服岗位调动而自行不上班更为可信，故对尚佳公司的主张，本院予以采信。又尚佳公司作为用人单位享有一定的用工自主权，尚佳公司在合理范围内对张邦强进行岗位调动并无不当，且即便张邦强不同意岗位调动，也理应循合理途径提出，而不是自行不上班，张邦强的不上班行为不当，张邦强要求尚佳公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，本院不予支持。

关于张邦强2012年7月工资以及2011年度的年休假工资问题。因劳动仲裁部门裁决尚佳公司向张邦强支付2012年7月工资2501.17元以及2011年度的年休假工资437.64元，尚佳公司并未表示不服而提起诉讼，应视为其同意向张邦强支付2012年7月工资2501.17元及2011年度的年休假工资437.64元，原审法院据此认定尚佳公司向张邦强支付相应的款项并无不当，对此本院予以维持。现尚佳公司在二审中主张无需支付相应数额的款项，本院不予支持。

综上所述，上诉人张邦强和上诉人尚佳公司的上诉理由不能成立，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费10元，由尚佳公司负担；二审案件受理费20元，由张邦强、尚佳公司各负担10元（已预交）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈晓艳

代理审判员　　胡文轩

代理审判员　　陈　龙

二○一三年七月十一日

书　记　员　　李晓彬

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