陈彩云与东莞市厚街华联纸品厂劳动争议纠纷上诉案

陈彩云与东莞市厚街华联纸品厂劳动争议纠纷上诉案

广东省东莞市中级人民法院

民事判决书

(2013)东中法民五终字第1093号

上诉人（原审原告）：陈彩云。

委托代理人：陈伟浩，广东环广律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：东莞市厚街华联纸品厂。

经营者：贺兴艳。

委托代理人：叶建斌，广东顺彰律师事务所律师。

上诉人陈彩云因与被上诉人东莞市厚街华联纸品厂（以下简称“厚街华联厂”）劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2012）东二法民一初字第1476号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：关于陈彩云的入职时间，双方存在争议，陈彩云主张其于1995年9月10日入职华联厂任跟单业务员，而厚街华联厂则主张陈彩云的入职时间为2007年1月1日。对于各自的主张，陈彩云提交证据厂牌、1997年至2009年的暂住证、证人证言、相片、网页截图（复印件）以证明其主张。其中，厂牌没有厚街华联厂的盖章，1997年至2005年的暂住证显示陈彩云服务处所为位于东莞虎门的华联纸品胶袋厂，而2006年9月至2010年5月的暂住证则显示陈彩云的服务处所为位于东莞厚街下汴的厚街华联厂；厚街华联厂对陈彩云提交的厂牌以其没有厚街华联厂的盖章为由，对其真实性不予确认；对虎门华联厂的暂住证的真实性、合法性予以确认，但对其关联性不予以确认，厚街华联厂只认可从2007年1月1日开始的暂住信息。对两证人的证言，厚街华联厂对其不予确认，理由为：证人唐漠柱，对其入职时间不清楚，其亦没来过厚街工作，对虎门、厚街华联厂的负责人均不清楚，其证言没有采纳的价值；至于证人邓艳祥，其离开厚街华联厂的原因是违反厂规被解雇，其对厚街华联厂抱有怨气，其证言不可采信，而且两证人均表示没有看过厚街华联厂的经营者贺兴艳的结婚证，对其婚姻状况均不清楚。厚街华联厂对网页截图（复印件）亦不予确认，理由为其系虚拟的。厚街华联厂提供一份劳动合同以证明陈彩云的入职时间，该劳动合同于2007年5月9日签订，合同期限为2007年1月1日至2007年12月31日，约定陈彩云的工作岗位为办公室业务员，工资计算为不定时工资或固定工资690元/月，陈彩云对该劳动合同签名的真实性予以确认，但对其他手写内容不予确认，认为系厚街华联厂事后添加，对此主张陈彩云没有提交证据证明。

另查，厚街华联厂的成立日期为2005年8月18日，经营者为贺兴艳，经营范围为加工、产销：纸箱、包装材料（法律法规、国务院决定禁止或应经许可的除外）。企业性质为个体工商户的东莞市虎门华联纸品胶袋厂（以下简称虎门华联厂）的成立日期为2001年8月13日，经营者为周汉良，经营范围为加工：纸箱、胶袋。虎门华联厂于2005年7月27日注销，注销原因为结束营业。另一东莞市虎门华联纸品胶袋厂的企业类型为来料加工，经营场所为东莞市虎门镇4331厂开发区，经营范围为加工纸箱、胶袋，于2002年4月29日注销，注销原因不详。

后陈彩云以厚街华联厂拖欠其工资、单方变更工作岗位、降低工资待遇，且没有依法购买社会保险为由离职，双方确认陈彩云的离职时间为2011年11月7日，厚街华联厂确认没有为陈彩云缴纳社会保险，双方确认厚街华联厂没有支付陈彩云2011年10月及11月工资数额5,507元，对于没有支付的原因，陈彩云主张系厚街华联厂不予支付，厚街华联厂则主张系陈彩云不领取，双方确认陈彩云的工资支付方式为现金发放。

至于陈彩云离职前十二个月的平均工资数额，陈彩云主张为3,600元，厚街华联厂则主张为1,671.2元；对于各自的主张，陈彩云没有提交证据证明，厚街华联厂则提交陈彩云2010年12至2011年9月的工资清单以证明陈彩云离职前月平均工资数额，该工资清单显示陈彩云2010年12至2011年9月的工资数额分别为1,878元、1,845元、1,620元、1,858元、1,980元、1,930元、1,489元、1,830元、1,830元、1,830元,陈彩云对2011年6月至2011年9月的工资清单的真实性予以确认，但对2010年12月至2011年5月的工资清单的真实性不予确认，并主张2010年12月至2011年5月工资清单关于工资数额的部分系厚街华联厂提起仲裁后形成的，即于2011年12月后形成，厚街华联厂则认为系陈彩云领取工资时便形成，即当月的工资当月形成。后陈彩云对2010年12月至2011年5月的工资清单中工资数额字迹及陈彩云签名字迹形成先后顺序申请鉴定，本院依法予以准许，并委托广东康怡司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2012 年6月25日作出康怡司鉴中心[2012]文鉴意字第11号文书司法鉴定意见书，鉴定意见为送检的2010年12月至2011年5月的工资清单中工资数额字迹形成于“陈彩云”签名签收之前。该次鉴定产生鉴定费用2,200元。

另，根据厚街华联厂提交的2010年12月至2011年11月的工资清单计得陈彩云离职前十二个月的平均工资数额为1,966.4元。

后陈彩云因工资、未签订劳动合同的双倍工资差额、经济补偿金支付问题与厚街华联厂发生争议，于2011年11月15日诉至东莞市劳动人事争议仲裁院厚街仲裁庭，该庭于2011年12月8日受理了陈彩云该申诉请求。陈彩云诉求：1.要求确认双方的劳动关系已解除；2.厚街华联厂支付2011年6月至11月工资22,763元；3.厚街华联厂支付2010年11月22日至2011年11月22日未签劳动合同二倍工资差额40,326元；4.厚街华联厂支付1995年9月至2011年11月经济补偿金62,322元。

东莞市劳动人事争议仲裁院厚街仲裁庭于2012年2月7日作出东劳人仲厚庭案字[2011]512号仲裁裁决书，裁决：1.确认双方的劳动合同关系已解除；2.在裁决生效之日起五天内由厚街华联厂支付陈彩云2011年6月至11月工资差额2,404元；3.驳回陈彩云在申诉中提出的其他申诉请求。陈彩云不服该仲裁裁决，于法定期间内起诉，厚街华联厂没有因不服仲裁裁决起诉。

原审法院认定上述事实的证据，有陈彩云提交的厂牌、暂住证、调动通知、考勤卡、工资欠条、证人证言、相片、网页截图（复印件）、仲裁裁决书、送达回证、东莞市虎门华联纸品胶袋厂的登记资料两份，厚街华联厂提交的劳动争议申诉书、仲裁裁决书、营业执照、劳动合同、工资签收清单以及一审庭审笔录等。

原审法院认为，本案为劳动争议纠纷，陈彩云、厚街华联厂已签订书面劳动合同，形成劳动合同关系，双方的权利义务应受相关的劳动法律法规调整与约束。厚街华联厂没有因不服仲裁裁决而提起诉讼，视为服从仲裁裁决，对此予以确认。一审庭审中，双方均确认陈彩云2011年10、11月工资数额为5,507元，华联厂没有支付，故陈彩云现主张厚街华联厂支付其2011年10月和11月工资数额5,507元，予以支持。本案的争议焦点为：陈彩云诉请的解除劳动关系经济补偿金是否合法。对此，分析如下：

关于陈彩云的离职原因，陈彩云以厚街华联厂拖欠其工资、单方变更工作岗位、降低工资待遇，且没有依法购买社会保险为由离职；关于该主张，首先，虽然双方均确认厚街华联厂拖欠陈彩云2011年10月和11月的工资未支付，但未支付的原因双方存在争议，陈彩云主张为厚街华联厂不支付，厚街华联厂则主张系陈彩云不予领取，结合陈彩云的工资均为现金发放的情况，若陈彩云确实不予领取工资，则厚街华联厂确实存在支付不能的情况，而且陈彩云亦没有提交证据证明系厚街华联厂故意不予支付该期间的工资，故对陈彩云称系厚街华联厂不予支付其工资的主张不予采信；其次，关于陈彩云主张系厚街华联厂单方变更其工作岗位、降低工资待遇的问题，厚街华联厂提交了陈彩云2010年12月至2011年9月的工资清单显示陈彩云该期间的工资数额分别为1,878元、1,845元、1,620元、1,858元、1,980元、1,930元、1,489元、1,830元、1,830元、1,830元，2011年10月和11月为5,507元，陈彩云对2011年6月至2011年9月的工资清单的真实性予以确认,但对2010年12月至2011年5月的工资清单的真实性不予确认，并主张2010年12月至2011年5月工资清单关于工资数额的部分系厚街华联厂提起仲裁后形成的，即于2011年12月后形成，厚街华联厂则认为系陈彩云领取工资时便形成，即当月的工资当月形成。后陈彩云对2010年12月至2011年5月的工资清单中工资数额字迹及陈彩云签名字迹形成先后顺序申请鉴定，一审依法予以准许，并委托广东康怡司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2012 年6月25日作出康怡司鉴中心[2012]文鉴意字第11号文书司法鉴定意见书，鉴定意见为送检的2010年12月至2011年5月的工资清单中工资数额字迹形成于“陈彩云”签名签收之前，双方对该鉴定报告的真实性均予以确认，故对此也予以确认。根据该鉴定报告的结论显示，厚街华联厂提供的有陈彩云签名确认的2010年12月至2011年5月的工资清单显示的工资数额系在“陈彩云”的签名之前形成，即陈彩云在该工资清单签名时已经知道2010年12月至2011年5月的工资数额，陈彩云也签名予以确认，故现陈彩云又主张该工资清单上的工资数额系厚街华联厂为了诉讼而事后修改的，与上述查明的事实相违背，对陈彩云该主张不予采信。由于厚街华联厂提供的工资清单均有陈彩云的签名确认，故对该工资清单予以采纳。根据工资清单显示，陈彩云2010年12月至2011年11月期间的工资数额均相对持平，与陈彩云称厚街华联厂单方变更工作岗位及降低工资待遇的主张不相吻合，即现陈彩云主张厚街华联厂单方变更工作岗位、降低工资待遇，但没有提交有效的证据证明，故对其该主张不予采信。最后，由于双方均确认厚街华联厂没有为陈彩云缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项关于“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：未依法为劳动者缴纳社会保险费的”的规定，现陈彩云因厚街华联厂没有为其缴纳社会保险费而解除劳动关系，符合上述的法律规定，予以确认。又根据该法第四十六条第（一）项关于“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，现陈彩云以厚街华联厂没有为其缴纳社会保险并据此要求解除劳动关系的经济补偿金，符合上述的法律规定，予以支持。结合《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日开始施行，陈彩云离职前月平均工资数额为1,966.4元，2011年11月7日离职的事实，厚街华联厂应支付陈彩云解除劳动关系的经济补偿金为：1,966.4元×4个月=7,865.6元，陈彩云超出部分诉请，没有事实和法律依据，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修订）第六十四条第一款及第三款、第一百二十八条之规定，判决：一、确认陈彩云与厚街华联厂的劳动关系已解除；二、限厚街华联厂于判决发生法律效力之日起三日内支付陈彩云2011年10月和2011年11月工资5,507元人民币；三、限厚街华联厂于判决发生法律效力之日起三日内支付陈彩云解除劳动关系经济补偿金7,865.6元人民币；四、驳回陈彩云的其他诉讼请求。如果厚街华联厂未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修订）第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审收取受理费10元、鉴定费2,200元，由陈彩云负担鉴定费2,200元（已预缴），厚街华联厂负担受理费10元。

一审宣判后，上诉人陈彩云不服，向本院提起上诉称：一、《广东省工资支付条例》规定，用人单位应将工资支付劳动者本人，劳动者不能领取时可由其亲属或委托他人代领。因而工资支付凭据完全由用人单位掌控，且用人单位须保存两年以上。陈彩云主张厚街华联厂无故拖欠工资不予发放，而厚街华联厂却辩称陈彩云拒不领取，一审认定陈彩云承担举证不能的责任，与事实及法律规定不符。双方对于陈彩云2011年10月、11月的工资数额认定一致，陈彩云如条件允许可以直接领取，无必要聘请律师诉讼领取。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由据不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。因而，不能要求劳动者提交由用人单位掌握的证据，厚街华联厂虽辩称陈彩云拒不领取工资，但不能提交相应工资凭证予以证明，应推定陈彩云被欠薪的主张成立。二、陈彩云为证明入职时间，提交了厂牌、暂住证、证人证言、照片等大量证据，而实际上虎门华联厂与厚街华联厂一脉相继。陈彩云作为虎门华联厂随迁到厚街华联厂的老职工，不应通过变更经营者名称使劳动者的17年工龄归零。厚街华联厂提交的劳动合同仅仅证明双方存在劳动合同关系的事实，不能证明陈彩云的入职时间。陈彩云约定的职位是业务员，但没有明确的工资待遇，业务人员工资结构普遍是底薪加业务提成，厚街华联厂事实上也长期实施底薪加业务提成的方式，法院可以调查得知。陈彩云的工资是通过两份工资表、两次分别支付，因而存在陈彩云每月工资数额基本不变的工资条。陈彩云离职前平均工资应为3600元，而不是一审认定的1966元。薪资构成的变更，依《劳动合同法》的规定需双方书面确认。厚街华联厂主张陈彩云2010年12月至2011年5月的工资仅有底薪没有业务提成，但未提交双方均确认事实的证据，不符合法律规定。厚街华联厂主张变更的月份是陈彩云劳动争议仲裁时主张拖欠工资的月份，如果属于巧合则更不合理，厚街华联厂应提交2010年、2011年全部工资清单。厚街华联厂主张陈彩云薪资构成仅有底薪部分依据“陈彩云签收”的2010年12月至2011年5月的单据，但却存在重大瑕疵，薪资构成项目和金额部分都有明显擦拭痕迹。厚街华联厂在劳动争议仲裁后，承认陈彩云2011年10月、11月工资及业务提成为5507元，与其提交的工资结构明显矛盾。因此不应简单通过陈彩云签名确认的“薪资底薪”清单直接计算平均工资。陈彩云遂请求本院：1.撤销一审判决；2.依法改判厚街华联厂支付陈彩云经济补偿金61200元；3.判令厚街华联厂承担一、二审诉讼费用及鉴定费用。

被上诉人厚街华联厂答辩称：一、厚街华联厂确认陈彩云没有领取5507元，作为付款方，依据合同法规定，付款义务的履行地点是付款义务人的营业地。陈彩云没有前来领款，反而污蔑厚街华联厂。二、厚街华联厂提交的工资签收清单，足以证明陈彩云的实际工资支付情况，陈彩云领取的工资包含提成项目。陈彩云提交的工资表，其一审主张2010年12月至2011年5月的工资表是在劳动争议仲裁后形成，后经鉴定其主张不成立，现在又主张通过两份工资表发放工资，前后并不一致。三、厚街华联厂于2005年8月18日成立，为独立经营的个体工商户，与他人没有隶属关系。贺兴艳与陈彩云相识，有照片不足为奇。贺兴艳与陈彩云昔日共事，但贺兴艳通过奋斗开办了企业，两人差距逐渐拉大，陈彩云不愿意接受工作安排，自行离开厚街华联厂，但厚街华联厂仍愿意支付经济补偿7865.6元。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。

经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。陈彩云二审期间申请本院向中国电信股份有限公司东莞分公司调查，东莞市虎门华联纸品胶袋厂的备案电话“（0769）85127560”与厚街华联厂的备案电话“（0769）85715715”，同为贺兴艳使用。

本院认为，本案为劳动争议纠纷。陈彩云未在举证期限届满前七日申请人民法院调查收集证据，其二审申请本院调查收集证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条的规定，依法不予准许。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕上诉人陈彩云的上诉，二审争议焦点如下：

一、厚街华联厂应支付陈彩云2011年10月、11月工资金额。厚街华联厂尚未支付陈彩云2011年10月、11月工资，陈彩云主张5507元，厚街华联厂同意支付该金额，依法予以支持。

二、厚街华联厂应支付陈彩云解除劳动合同经济补偿的金额。陈彩云主张厚街华联厂拖欠工资、单方变更工作岗位、降低工资待遇，没有依法缴纳社会保险。陈彩云于2011年11月7日离职，双方签订劳动合同约定“每月15日发放上月工资”，厚街华联厂尚未能及时支付陈彩云2011年10月、11月工资。陈彩云主张厚街华联厂拖欠工资，缺乏依据，依法不予支持。陈彩云未提交证据证明厚街华联厂有单方面变更工作岗位的事实，且陈彩云工作期间领取的工资金额不存在明显变动，其主张厚街华联厂单方变更工作岗位、降低工资待遇，缺乏依据，依法不予支持。厚街华联厂未为陈彩云依法缴纳社会保险费，陈彩云据此解除双方劳动合同，厚街华联厂依法应支付经济补偿。陈彩云主张厚街华联厂每月分两部分支付工资，其平均工资应为3600元，但未提交证据予以证明，在厚街华联厂已经提交由陈彩云签名的工资签收清单的情况下，依法不采信陈彩云的主张。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第九十七条第三款、第九十八条的规定，厚街华联厂应支付陈彩云的经济补偿年限自2008年1月1日起计算。陈彩云主张在计算支付经济补偿的工作年限时，将其在东莞市虎门华联纸品胶袋厂的工作年限合并计算为在厚街华联厂工作年限，缺乏依据，依法不予支持。一审认定厚街华联厂支付陈彩云解除劳动合同经济补偿7865.6元，处理正确，依法予以维持。

综上所述，上诉人陈彩云的上诉理由缺乏依据，依法予以驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第（一）项及第一百七十五条的规定，判决：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10元，由上诉人陈彩云负担（已预交）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈晓艳

代理审判员　　陈　龙

代理审判员　　胡文轩

二○一三 年七月八日

书　记　员　　王彩华

法律知识延伸阅读