程旭辉与东莞富饶精密五金制品有限公司劳动争议纠纷上诉案

程旭辉与东莞富饶精密五金制品有限公司劳动争议纠纷上诉案

广东省东莞市中级人民法院

民事判决书

(2013)东中法民五终字第1064号

上诉人（原审原告）：程旭辉。

委托代理人：钟伟强，广东莞诚律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：东莞富饶精密五金制品有限公司。

法定代表人：杨志雄，董事长。

委托代理人：黄敏，广东砝码律师事务所律师。

委托代理人：周建辉，东莞富饶精密五金制品有限公司职工。

上诉人程旭辉、东莞富饶精密五金制品有限公司（以下简称“富饶公司”）因劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2012）东二法民一初字第6548号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：程旭辉于2000年12月28日入职富饶公司，担任内部审计一职，离职前12个月的月均工资为3361元。2010年12月29日，双方签订一份无固定期限劳动合同。2012年7月13日（周五），程旭辉与富饶公司发生争吵，当地村治保会、劳动服务站等部门曾介入调解。2012年7月14日和2012年7月15日系周六日，2012年7月16日（周一）开始，程旭辉即没有上班，至2012年7月30日，程旭辉回至公司，但被告知已被解雇。为此，程旭辉向东莞市劳动人事争议仲裁院虎门仲裁庭申请仲裁，要求富饶公司向其支付2012年7月工资4000元、赔偿金98400元、未提前三十日通知即解除劳动关系的经济补偿金4100元、误工费4700元。东莞市劳动人事争议仲裁院虎门仲裁庭经审理后，于2012年9月21日作出东劳人仲虎庭〔2012〕228号仲裁裁决书，裁决：富饶公司向程旭辉支付经济补偿金43693元、2012年7月工资1409元。

对于2012年7月16日后没有上班的原因，程旭辉主张其已向所在财务部经理孙晓梅请假，请假时间为2012年7月16日至2012年7月31日（合计12个工作日，其中6.5天是年假，5.5天是调休假），并提供与财务部经理孙晓梅的对话录音予以证实；富饶公司主张程旭辉并未请假，即使曾向财务部经理孙晓梅请假，但该请假也没有呈交总经办批准，不符合《员工守则》关于“不同类别休假的最终审批权在总经理办公室经理”的规定要求，故该请假尚未得到批准。

一审庭审中，双方一致确认程旭辉2012年7月1日至2012年7月13日期间工资为1500元。对于2012年7月14日至2012年7月31日期间应否支付工资的问题双方各持己见，但一致同意如富饶公司需支付该期间工资，则该期间工资可确定为1500元。

原审法院认定上述事实的证据，有程旭辉提供的仲裁裁决书及送达回证、劳动合同、录音资料、报警回执，富饶公司提供的陈述书、处理通知及工会复函、记过处理通知及工会复函、处分通知及工会复函、解除劳动合同通知、工资表、打卡记录、员工守则以及一审庭审笔录等。

原审法院认为，程旭辉提供其与财务部经理孙晓梅的对话录音作为本案证据。该录音虽未经孙晓梅同意而私自录制，但因该录音并未以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得，不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的规定》第六十八条规定的“不能作为认定案件事实的依据”的情形。因此，该录音不应认定为非法证据，依法可作为本案认定事实的依据。根据该录音显示，孙晓梅作为财务部经理，亦即程旭辉的上级部门领导，其承认程旭辉曾经向其呈交请假条。因此，该请假条原件应保留在富饶公司手上，在释明后富饶公司拒不提供该请假条，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的规定》第七十五条关于“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，依法采信程旭辉的主张，认定程旭辉已经将请假条呈交给财务部经理孙晓梅，请假时间为2012年7月16日至2012年7月31日，即包括6.5天年假和5.5天调休假。因此，在程旭辉有向财务部经理呈交请假条请假的情况下，不能认定程旭辉在2012年7月16日至2012年7月30日期间存在旷工行为。富饶公司以程旭辉连续旷工多天为由作出解雇决定，应属不当。同时，依照《员工守则》第三条第6点的规定，涉及年假的申请最终审批权在总经理办公室经理处。程旭辉明知公司的上述规定，在向财务部经理呈交申请后，在未获总经理办公室经理的最终批准的情况下直接按照请假条申请的时间休假，同样不当。鉴于双方于本案一审庭审期间均不愿意继续维持双方的劳动关系，可以认定为双方协商一致解除劳动关系。依照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项的规定，富饶公司应当向程旭辉支付经济补偿金，该经济补偿金依法计算为：3361×12=40332元。因本案不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的需要提前三十天通知解除劳动合同的情形，故对于程旭辉主张的未提前三十日通知即解除劳动合同关系经济补偿金，不予支持。双方一致确认2012年7月1日至2012年7月13日（周五）期间工资为1500元，对此，依法予以确认。富饶公司确认程旭辉当年应当享受6.5天年休假和5.5天调休假，即程旭辉于2012年7月16日（周一）至2012年7月31日（周二）休假12个工作日，应是带薪假期，富饶公司应当支付该期间工资1500元。因此，程旭辉要求富饶公司支付2012年7月工资有理，但金额应为3000元。最后，程旭辉主张误工费，缺乏法律依据，不予支持。

综上所述，依照前述所援引之法律以及《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修订）第一百二十八条的规定，判决：一、富饶公司应于判决发生法律效力之日起三日内向程旭辉支付2012年7月工资3000元、经济补偿金40332元，以上合计43332元。二、驳回程旭辉的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修订）第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由程旭辉承担5元，富饶公司承担5元。

一审宣判后，上诉人程旭辉、富饶公司均不服，向本院提起上诉。

程旭辉上诉称：一、程旭辉在富饶公司工作十二年，每次请假仅需向部门领导递交请假条即可。在程旭辉向财务部经理呈交请假条后，富饶公司经理办公室经理没有告知程旭辉不同意请假，因而可以认定批准了假期。程旭辉按照请假申请的时间休假没有任何不当。一审已经查明程旭辉向财务部经理呈交请假条请假，请假时间为2012年7月16日至2012年7月31日，该期间程旭辉不存在旷工行为，富饶公司以旷工为由辞退程旭辉，明显属违法解除劳动合同，应支付赔偿金。二、富饶公司分两部分支付工资，一部分通过银行转账支付，另一部分现金支付，程旭辉每月平均工资应为4100元。程旭辉每月领取工资时均在工资表上签名确认，但富饶公司故意不提交工资表，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》第七十五条的规定，应认定程旭辉平均工资为4100元。程旭辉遂请求本院：1.撤销一审判决第一、二项；2.依法改判富饶公司支付程旭辉2012年7月工资3000元、违法解除劳动合同赔偿金98400元、未提前三十天通知解除劳动合同的代通知金4100元；3.判令由富饶公司承担本案一、二审全部诉讼费用。

富饶公司上诉称：一、一审没有证据证明程旭辉曾向财务经理提交请假条，程旭辉提交的录音资料，不能作为提交请假条的证明。程旭辉未能提交证据证明电话录音的对象是富饶公司的财务部经理，一审以此作为认定事实的依据错误。即使录音内容真实，程旭辉应依法申请财务经理出庭作证，接受质证。二、请假应当包括职工的请假要求以及用人单位是否批准两部分，程旭辉即使确实向财务部经理请假，但根据富饶公司的制度也应取得批准后，才能进行休假。一审认定事实错误，侵害了富饶公司的用工自主权。三、程旭辉未经用人单位同意，擅自离开公司，显然是严重违反规章制度的旷工行为。程旭辉在富饶公司工作12年，应当清楚富饶公司的规章制度。一审认定程旭辉未经总经理办公室经理批准休假是不当行为，却又认为不是旷工，显然相互冲突。四、富饶公司提交了处理通知、工会复函，证实程旭辉在旷工之前存在违反规章制度的行为。富饶公司已经对程旭辉作出了处罚，且处罚结果经得工会同意。一审无视其他证据，不仅导致认定事实错误，也损害了工会组织的权威。富饶公司遂请求本院：1.撤销一审判决第一项，改判富饶公司支付程旭辉2012年7月工资1500元，富饶公司无需支付程旭辉经济补偿金40332元；2.本案一、二审诉讼费由富饶公司承担。

程旭辉、富饶公司均未在二审法定期限内对对方的上诉提出书面答辩意见。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。

经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，本案为劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕上诉人程旭辉、富饶公司的上诉，二审争议焦点如下：

一、富饶公司应否支付程旭辉违法解除劳动合同的赔偿金及代通知金。富饶公司主张程旭辉累次严重违反富饶公司的规章制度、连续旷工9天，依据员工手册的规定将其辞退。富饶公司虽主张程旭辉存在多次严重违反规章制度的情形，但其提交的证据仅说明程旭辉于2012年7月13日“在公司办公区大声辱骂、并威胁公司领导，严重扰乱了公司办公秩序”，富饶公司未能提交证据证明程旭辉存在其他不当行为。富饶公司为证明程旭辉违反规章制度，提交了自行制作的通知及工会复函予以证明，但工会的复函与通知形成于同一天，缺乏必要的调查程序，无法客观证明富饶公司主张的事实。在富饶公司未能提交其他证据补充证明的情况下，不能反映程旭辉违纪行为的严重程度，富饶公司主张程旭辉违反员工手册的规定，缺乏依据，依法不予支持。富饶公司另主张程旭辉连续旷工9天，但程旭辉主张向富饶公司请假15天并获批准，提交录音资料予以证明。录音资料中双方对话有反映程旭辉2012年7月16日至7月31日请假的情况，但富饶公司予以否认，一审依法推定程旭辉向富饶公司提交了书面请假申请并无不当。富饶公司收到请假申请后没有明确提出不同意，后于2012年7月16日至7月26日期间，在没有采取必要措施通知程旭辉上班的情况下，直接将其辞退，存在明显不当。富饶公司据此主张程旭辉旷工，依法不予采信。富饶公司辞退程旭辉不符合劳动法律、法规的规定，依法应支付赔偿金。一审认定双方协商一致解除劳动关系，由富饶公司支付经济补偿错误，依法予以纠正。

程旭辉主张富饶公司每月支付两部分工资，但未提交证据证明，依法不予采信。富饶公司提交程旭辉的工资支付凭证，可以证明每月工资支付金额，一审认定程旭辉离职前平均工资3361元，并无不当。程旭辉于2000年12月28日入职，于2012年7月26日被辞退，工作年限满十一年六个月；富饶公司依法应支付赔偿金80664元（3361元/月×12月×2）。一审适用法律错误，依法予以改判。程旭辉超出上述金额的主张缺乏依据，依法不予支持。富饶公司主张无需支付经济补偿，缺乏依据，依法不予支持。程旭辉被违法辞退的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的情形，其主张代通知金缺乏依据，依法不予支持。

二、富饶公司应支付程旭辉2012年7月份的工资金额。富饶公司主张程旭辉旷工，缺乏依据，其尚未支付2012年7月份的工资，应予补发。一审依据双方对工资确认的金额，认定富饶公司支付程旭辉2012年7月份工资3000元，并无不当。富饶公司主张只需支付工资1500元，缺乏依据，依法不予支持。

综上所述，上诉人程旭辉的上诉理由部分成立，予以支持；原审判决适用法律有误，依法予以改判，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2012）东二法民一初字第6548号民事判决第二项、第三项；

二、变更广东省东莞市第二人民法院（2012）东二法民一初字第6548号民事判决第一项为：东莞富饶精密五金制品有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内支付程旭辉2012年7月份工资3000元、违法解除劳动合同赔偿金80664元；

三、驳回程旭辉其他诉讼请求；

四、驳回东莞富饶精密五金制品有限公司其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费10元，由程旭辉、富饶公司分别负担5元；二审案件受理费20元，由程旭辉、富饶公司分别负担10元（程旭辉、富饶公司已分别预交）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈晓艳

代理审判员　　陈　龙

代理审判员　　胡文轩

二○一三年七月四日

书　记　员　　王彩华
 

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