东莞市道滘大雅家具厂与唐宝南劳动合同纠纷上诉案

东莞市道滘大雅家具厂与唐宝南劳动合同纠纷上诉案

广东省东莞市中级人民法院

民事判决书

(2013)东中法民五终字第1087号

上诉人（原审被告）：东莞市道滘大雅家具厂。

经营者：陈泽彬。

委托代理人：严驰、严晶，分别系广东莞诚律师师事务所律师及辅助人员。

被上诉人（原审原告）：唐宝南。

委托代理人：唐金秀，广东砝码律师事务所律师。

上诉人东莞市道滘大雅家具厂（以下简称大雅家具厂）与被上诉人唐宝南因劳动合同纠纷一案，不服东莞市第一人民法院（2012）东一法民一初字第10793号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

原审法院查明：唐宝南于2012年5月11日进入大雅家具厂工作，任职开料师傅，双方未签订劳动合同。大雅家具厂按照1340元/月的标准为唐宝南购买了社会保险。2012年6月22日，唐宝南在大雅家具厂车间操作圆盘开锯时将右手锯伤，于2012年6月22日至2012年7月11日在东莞市厚街医院住院治疗19天。2012年7月30日，东莞市社会保障局认定唐宝南于2012年6月22日发生的事故属工伤。2012年8月16日，东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定唐宝南为伤残七级。唐宝南住院期间的医疗费是由大雅家具厂支付的，2012年9月7日，东莞市社会保险基金管理中心作出职工因工伤亡补偿待遇支付决定，决定支付唐宝南伤残七级的一次性伤残补助金17420元。唐宝南发生工伤事故后未回大雅家具厂上班。

2012年9月12日，唐宝南向东莞市劳动人事争议仲裁院道滘仲裁庭申请劳动仲裁，请求裁决：一、确认唐宝南、大雅家具厂之间的劳动关系已解除；二、大雅家具厂支付如下项目费用：1、一次性伤残补助金差额38584元、一次性工伤医疗补助金25848元、一次性伤残就业补助金107700元；2、2012年6月23日至2012年8月15日期间停工留薪工资7754元；3、护理费950元；4、伙食费665元；5、2012年6月12日至2012年8月16日期间未签订劳动合同的双倍工资差额9176元。2012年10月18日，该庭作出东劳人仲院道滘庭案字[2012]41号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认唐宝南与大雅家具厂的劳动关系已解除；二、大雅家具厂支付唐宝南一次性伤残补助金差额38584元、一次性伤残就业补助金107700元；三、大雅家具厂支付唐宝南停工留薪期工资8041元；四、大雅家具厂支付唐宝南未签订劳动合同双倍工资差额1723元；五、以上一至四项共计156048元，该款项大雅家具厂需在裁决生效后五日内支付给唐宝南；六、驳回唐宝南的其他申诉请求。唐宝南、大雅家具厂均不服仲裁裁决，先后向法院提起诉讼。

庭审中，唐宝南、大雅家具厂对如下事实存在争议。

一、唐宝南的工资构成。

唐宝南主张其入职时，双方约定按160元/天计算工资，每月休息1天，每天上班8小时，唐宝南2012年5月工资是4380元、6月工资是4235元，工伤事故发生前的月平均工资是4308元。唐宝南的工资是以现金方式发放，由唐宝南在大雅家具厂提供的工资表上签名确认，唐宝南2012年5、6月的工资已发放。对此，提交2012年5、6月工资单、通话记录和电话录音佐证，其中2012年5月工资单载明：出勤28天、日薪160元、金额4480元、扣生活100元、合计4380元；2012年6月工资单载明：工时27.2小时、金额4352元、扣生活费110元、社保7元、实际金额4235元。

大雅家具厂对于唐宝南提交的2012年5、6月工资单、通话记录和电话录音均不予确认，认为2012年5、6月工资单没有大雅家具厂的签章，唐宝南入职时，双方约定唐宝南试用期为3个月，试用期期间每月工资为1500元，每月休息1天，每天上班8小时。唐宝南2012年5月工资是1288元，2012年6月工资还没有发放，唐宝南的工资是以现金方式发放，由原告在其考勤卡上签名，没有工资表。对此，提交新员工登记表及2012年5月考勤卡佐证。其中新员工登记表的备注栏手写注明“试用期三个月、每月工资1500元。张艳军，2012.5.10日”。2012年5月考勤卡载明“单位开料、日薪50、工作日数28、加班费/、扣除款额112、实付工资额1288元”，该考勤卡的底部有“唐宝南”的签字。

唐宝南对此回应称，对于新员工登记表上由唐宝南填写的内容予以确认，但“试用期三个月、每月工资1500元。张艳军，2012.5.10日”的内容并非唐宝南填写，其中每月工资1500元的笔迹与其他内容的笔迹明显不一致，是大雅家具厂事后添加的。唐宝南在2012年5月考勤卡上签名只是对出勤时间进行确认，当时签字时并没有“日薪50、工作日数28、加班费/、扣除款额112、实付工资额1288元”的内容，而且工作天数与实付工资存在矛盾，该些内容明显是大雅家具厂事后添加的。大雅家具厂能提供2012年5月的考勤卡，却未能提供2012年6月的考勤卡，说明大雅家具厂隐瞒了相应的证据。

大雅家具厂认为，新员工登记表中的“试用期三个月、每月工资1500元。张艳军，2012.5.10日”内容均由大雅家具厂的厂长张艳军书写，只时当时用了两种不同的笔写书，所以出现笔迹看起来不一致的情况。2012年5月考勤卡中的“工作日数28”是笔误。

二、大雅家具厂应否向唐宝南支付未签订劳动合同双倍工资差额。

唐宝南主张因大雅家具厂未与其签订劳动合同，因此大雅家具厂应向其支付未签订劳动合同的双倍工资差额。大雅家具厂则抗辩称，唐宝南于2012年5月11日入职大雅家具厂，唐宝南拒绝与被告签订劳动合同，6月22日发生工伤，在唐宝南医疗期间，双方没有签订劳动合同，双方没有过错，大雅家具厂无需支付未签订劳动合同的双倍工资差额。

三、双方劳动关系是否已解除。

唐宝南主张，唐宝南出院后大雅家具厂没有通知其回厂上班，拒不发放停工停薪期工资及各项工伤待遇差额，唐宝南被迫于2012年8月16日口头向大雅家具厂提出解除劳动关系，双方的劳动关系已于2012年8月16日解除。大雅家具厂则认为，在唐宝南发生工伤后，大雅家具厂电话通知唐宝南回厂上班，但遭到唐宝南拒绝，因此其与唐宝南之间的劳动关系未解除。

四、大雅家具厂应否向唐宝南支付相关的工伤待遇。

唐宝南主张，案涉事故属于工伤，大雅家具厂并未按唐宝南的实际工资缴费参保，因此大雅家具厂应按其主张的标准向其支付各项工伤待遇，其中：1、一次伤残补助差额：唐宝南受伤前的月平均工资为4308元，故大雅家具厂应向唐宝南支付4308元/月×13月-社保支付的17420元=38584元；2、一次性工伤医疗补助金额：双方劳动关系已解除，社保应支付一次性工作医疗补助金8040元，故大雅家具厂应向唐宝南支付工次性工伤医疗补助金额为4308元/月×6月-8040元=17808元；3、一次性伤残就业补助金：双方劳动关系已解除，大雅家具厂应支付25个月的一次性伤残就业补助金4308元/月×25月=107700元；4、停工留薪期工资：唐宝南停工留薪期从2012年6月22日至2012年8月15日，共56天，即大雅家具厂应向唐宝南支付停工留薪期工资4308元/月÷30天×56天=8041元；5、护理费、伙食费，唐宝南住院期间由其妻子护理，大雅家具厂应按50元/天的标准分别向唐宝南支付护理费及伙食费，结合唐宝南共住院19天的事实，因此大雅家具厂应支付护理费950元、伙食费665元；但对于唐宝南住院期间需要护理方面，唐宝南没有向原审法院提交证据。

大雅家具厂确认唐宝南的停工留薪期从2012年6月22日起至2012年8月15日止，大雅家具厂没有向唐宝南支付停工留薪期工资，但认为唐宝南的工伤待遇应按照其受伤前月平均的工资1500元计算，并提出以下异议：1、唐宝南并没有提供证据证明其需要护理，故其无需向唐宝南支付护理费；2、按规定住院期间的伙食补助费应由社保局支付，不应由大雅家具厂承担；3、双方的劳动关系还未解除，大雅家具厂无需向唐宝南支付一次性伤残就业补助金。

原审法院认定以上事实的证据有，唐宝南提交的仲裁裁决书及送达回证、工资单、考勤卡（复印件）、通话记录及电话录音、仲裁申请书、病历、诊断证明书、认定工伤决定书、东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书、职工因工伤亡补偿待遇支付决定，大雅家具厂提交的仲裁裁决书、新员工登记表、考勤卡，以及原审法院庭审笔录等。

原审法院认为：唐宝南在大雅家具厂工作，由大雅家具厂向唐宝南发放工资，双方虽然未签订书面的劳动合同，但已形成事实劳动关系，都有义务自觉遵守劳动法律、法规的规定。本案的争议焦点为：一、唐宝南与大雅家具厂的劳动关系是否已解除。二、大雅家具厂应按何标准支付唐宝南的工伤待遇。三、大雅家具厂是否需要向唐宝南支付未签订劳动合同二倍工资差额。

关于争议焦点一。唐宝南主张，其出院后大雅家具厂未通知其上班且没有支付相应的工伤待遇差额和停工留新期工资，唐宝南于2012年8月16日口头向大雅家具厂提出解除劳动合同，故双方的劳动关系已于2012年8月16日解除。本案中，大雅家具厂确认其未向原告支付停工留薪期工资，但认为其已通知唐宝南上班，唐宝南拒绝上班，亦没有收到唐宝南解除劳动关系的通知，但对此没有向原审法院提交相应的证据证明，应由大雅家具厂自行承担举证不能的不利后果。虽然大雅家具厂主张唐宝南没有向其提出解除劳动关系，但唐宝南在仲裁时已明确提出解除双方劳动关系，大雅家具厂亦确认存在拖欠工资的情况，故原审法院认定双方的劳动关系已解除。

关于争议焦点二。本案中，唐宝南主张其工资是按160元/天计算，2012年5月工资为4380元、2012年6月工资为4235元，受伤前平均工资为4308元，并提交了工资条佐证。大雅家具厂主张唐宝南入职时约定试用期三个月每月工资为1500元，对此提交新员工登记表及5月考勤卡佐证，从新员工登记表的内容看，备注栏载明“试用期三个月、每月工资1500元。张艳军，2012.5.10日”的内容，其中“每月工资1500元”与其他内容无论笔迹颜色深浅及书写位置均出现不一致情况，且该内容也没有唐宝南签名确认；而考勤卡，上面载明“日期50、工作日数28、加班费/、扣除款额112、实付工资额1288元”的内容，该些内容与大雅家具厂主张的唐宝南月工资为1500元及唐宝南的入职时间均存在矛盾，大雅家具厂对此亦不能作出合理解释，唐宝南对于大雅家具厂的主张亦不予确认，认为新员工登记表中“试用期三个月、每月工资1500元。张艳军，2012.5.10日”及考勤卡中“日期50、工作日数28、加班费/、扣除款额112、实付工资额1288元”的内容均为大雅家具厂事后添加。故，对于大雅家具厂主张唐宝南的月平均工资为1500元的主张，原审法院难以采信。因工资支付发生争议时，用人单位负有举证责任，现大雅家具厂未能向原审法院提交唐宝南的工资表，应由大雅家具厂自行承担举证不能的不利后果。唐宝南在大雅家具厂任职开料师傅，属技术含量的工种，故，原审法院采信唐宝南的主张，并据此认定唐宝南2012年5月工资为4380元、2012年6月工资为4235元，唐宝南受伤前月平均工资为4307.5元。

大雅家具厂为唐宝南参加社会保险的缴费工资为1340元/月，大雅家具厂并未按唐宝南的实际工资缴费参保，在实际中因少缴费用而获益，并导致唐宝南所享受的社保待遇比按实际工资所应享受的待遇减少，因此，不能以大雅家具厂为唐宝南缴费参保的数额作为计算基数，而应以唐宝南实际工资数额作为计算基数。依据《广东省工伤保险条例》第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条、第二十九条、第五十七条的规定，结合唐宝南的受伤为工伤、伤残等级为七级的事实，原审法院对唐宝南的工伤待遇，作如下认定：

1、一次伤残补助金差额。唐宝南受伤前的月平均工资为4307.5元，故大雅家具厂应向唐宝南支付一次性伤残补助金差额4307.5元/月×13月-17420元=38577.5元，对于唐宝南超出部分的诉讼请求，原审法院不予支持。相应地，对于大雅家具厂主张无需向唐宝南支付一次伤残补助金差额的诉讼请求，原审法院予驳回。

2、一次性工伤医疗补助金。大雅家具厂按1340元/月的标准为原告购买工伤保险，虽然社会保险基金管理中心尚未向原告支付该款项，但双方均确认社会保险基金管理中心应支付的一次性工伤医疗补助金为8040元，故大雅家具厂应向唐宝南支付一次性工伤医疗补助金为4307.5元/月×6月-8040元=17805元。对于唐宝南超出部分的诉讼请求，原审法院不予支持。相应地，对于大雅家具厂主张无需向唐宝南支付一次性工伤医疗补助金的诉讼请求，原审法院予驳回。

3、一次性伤残就业补助金。双方劳动关系已解除，大雅家具厂应向唐宝南支付25个月的一次性伤残就业补助金4307.5元/月×25月=107687.5元。对于唐宝南超出部分的诉讼请求，原审法院不予支持。相应地，对于大雅家具厂主张无需向唐宝南支付一次性伤残就业补助金的诉讼请求，原审法院予驳回。

4、停工留薪期工资。双方均确认唐宝南停工留薪期从2012年6月22日起至2012年8月15日止，共56天，原审法院予以认定。唐宝南因工伤需要暂停工作接受工伤医疗，根据《广东省工伤保险条例》第二十三条：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”的规定，唐宝南在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。因唐宝南于2012年6月22日发生工伤后一直未回大雅家具厂上班，无法区分停工留薪期工资数额和正常上班工资数额，故原审法院酌情认定大雅家具厂应支付的停工留薪期工资为4307.5元/月÷30天×56天=8040.67元。对于唐宝南告超出部分的诉讼请求，原审法院不予支持。相应地，对于大雅家具厂主张无需向唐宝南支付停工留薪期工资的诉讼请求，原审法院予驳回。

5、护理费。唐宝南主张其住院期间由其妻子护理，但未向原审法院提交相应的证据证明其住院治疗期间生活不能自理需要护理，故对于唐宝南主张要求大雅家具厂告支付护理费的诉讼请求，依据不足，原审法院不予支持。

6、住院伙食补助。根据《工伤保险条例》（2010年修订）第三十条的规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。本案中，大雅家具厂已为唐宝南投保工伤保险，唐宝南主张社会保险基金管理中心已将相应的住院伙食补助报销给大雅家具厂，但对此未能向原审法院提交相应的证据证明，大雅家具厂对此亦不予确认，应由唐宝南自行承担举证不能的不利后果。故，对于唐宝南要求大雅家具厂支付住院伙食补助665元的诉讼请求，缺乏依据，原审法院不予支持。

关于争议焦点三。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，唐宝南于2012年5月11日入职，大雅家具厂应于2012年6月11日前与唐宝南签订劳动合同，唐宝南于2012年6月22日发生工伤事故住院治疗，故，原审法院酌情认定大雅家具厂应向唐宝南支付2012年6月11日至2012年6月22日期间的未签订劳动合同双倍工资差额4235元÷30×12天=1694元。对唐宝南超出部分诉讼请求，原审法院予以驳回。相应地，对于大雅家具厂主张不需向的唐宝南支付未签订劳动合同双倍工资差额1723元的诉讼请求，原审法院不予支持。

综上所述，原审法院遂根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《广东省工伤保险条例》第二十二条第二款、第二十三条、第二十六条、第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认唐宝南与大雅家具厂之间的劳动关系已解除。二、大雅家具厂应于判决发生法律效力之日起五日内向唐宝南支付一次性伤残补助金差额38577.5元、一次性工伤医疗补助金17805元、一次性伤残就业补助金107687.5元。三、大雅家具厂应于判决发生法律效力之日起五日内向唐宝南支付停工留薪期工资差额8040.67元。四、大雅家具厂应于判决发生法律效力之日起五日内向唐宝南支付未签订劳动合同双倍工资差额1694元。五、驳回唐宝南的其他诉讼请求。六、驳回大雅家具厂的全部诉讼请求。本案一审受理费10元，由大雅家具厂承担。

一审宣判后，大雅家具厂不服，向本院提起上诉称：唐宝南于2012年5月10日进入大雅家具厂，并填写了新员工登记表，该登记表约定了唐宝南试用期为三个月，每月工资为1500元。同时，唐宝南在领取2012年5月份工资时，在上班卡上签名确认，确认其5月份工资为1288元（20天工资）。唐宝南受伤后，大雅家具厂并没与其解除劳动关系。在唐宝南入职时，双方约定试用期为3个月，试用期间每月工资为1500元，每月休息1天，每天上班8小时。唐宝南2012年5月份工资是1288元，唐宝南的工资是以现金方式发放，由唐宝南在考勤卡上签名，没有工资表。大雅家具厂提供了新员工登记表及2012年5月考勤卡佐证，其中登记表的备注栏手写注明“试用期三个月、每月工资1500元”。同时，不签劳动合同的过错在唐宝南，故大雅家具厂不需支付双倍工资。一审法院对以上事实应该认定没有认定。综上所述，上诉请求：一、撤销原审判决；二、确认双方劳动关系未解除；三、改判大雅家具厂无需向唐宝南支付一次性伤残补助金差额38577.5元、一次性工伤医疗补助金17805元、一次性伤残就业补助金107687.5元；四、改判大雅家具厂无需向唐宝南支付停工留薪期工资差额8040.67元；五、改判大雅家具厂无需向唐宝南支付未签订劳动合同二倍工资差额1694元；六、判决唐宝南承担本案一审及二审诉讼费用。

被上诉人唐宝南未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。

经二审审理，原审查明的事实清楚，本院予以确认。

本院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕大雅家具厂的上诉，本案二审的争议焦点在于，大雅家具厂应以何工资标准向唐宝南支付工伤待遇。

本案中，虽然大雅家具厂主张唐宝南没有向其提出解除劳动关系，但唐宝南在仲裁时已明确提出解除双方劳动关系，大雅家具厂亦确认存在拖欠工资的情况，故可认定双方的劳动关系已解除。

至于大雅家具厂应以何工资标准向唐宝南支付工伤待遇。大雅家具厂主张唐宝南入职时约定试用期为三个月，每月工资为1500元，并提交新员工登记表及5月考勤卡予以证实。因新员工登记表的备注内容栏中“每月工资1500元”与其他内容无论笔迹颜色深浅及书写位置均出现不一致情况，且该内容也没有唐宝南签名确认。而考勤卡上面载明“日薪50、工作日数28、加班费/、扣除款额112、实付工资额1288元”的内容，亦与大雅家具厂主张的唐宝南月工资为1500元及唐宝南的入职时间均存在矛盾。因大雅家具厂提供的证据存在瑕疵，且唐宝南认为上述内容均为大雅家具厂事后添加，故本院对大雅家具厂的主张，不予采纳。大雅家具厂未能提供相应的工资支付凭证，结合唐宝南提供的2012年5月、2012年6月工资条以及唐宝南的工作岗位，原审采信唐宝南的主张，认定唐宝南受伤前月平均工资为4307.5元，并据此计算大雅家具厂应支付的工伤待遇，并无不当，本院予以维持。

至于未签订书面劳动合同的二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，大雅家具厂应向唐宝南支付未签订劳动合同双倍工资差额，对于大雅家具厂主张不签劳动合同的过错在唐宝南，故其无须支付二倍工资，本院不予采纳。

综上，大雅家具厂上诉理据不足，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由东莞市道滘大雅家具厂负担（已预缴）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　朱海晖

审　判　员　　陈文静

代理审判员　　雷德强

二Ο一三年 七月四日

书　记　员　　殷莉利
 

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