东莞市虎门杰霖制衣厂与谢可建劳动争议纠纷上诉案

东莞市虎门杰霖制衣厂与谢可建劳动争议纠纷上诉案

广东省东莞市中级人民法院

民事判决书

(2013)东中法民五终字第1353号

上诉人（原审被告）：东莞市虎门杰霖制衣厂（以下简称“杰霖厂”）。

经营者：熊贵云。

委托代理人：黄家林，广东国悦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：谢可建。

原审被告：东莞市虎门丰霖行制衣厂（以下简称“丰霖厂”）。

经营者：熊贵会。

上诉人杰霖厂因与被上诉人谢可建、原审被告丰霖厂劳动争议纠纷一案，不服东莞市第二人民法院（2012）东二法民一初字第6429号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：丰霖厂是于2010年9月9日经核准成立的个体工商户，经营场所位于东莞市虎门镇龙眼社区九路53号二楼，经营者为熊贵会，经营范围是加工服装，最后一次年检时间为2011年4月28日，至2012年8月15日查询时尚未被吊销或注销。杰霖厂是于2012年3月31日经核准成立的个体工商户，经营场所与丰霖厂一致，均位于东莞市虎　 门镇龙眼社区九路53号二楼，经营者为熊贵云，经营范围也与丰霖厂一致，均是加工服装。谢可建主张于2012年2月15日入职丰霖厂，提供有一份抬头印有“丰霖服饰有限公司”的工作证为凭。杰霖厂确认谢可建系丰霖厂的员工，但否认丰霖厂与杰霖厂为同一工厂的主张。

另查，谢可建曾于2012年5月起诉至原审法院，以罗厚基为“丰霖服饰”的实际经营者为由要求罗厚基承担工资支付责任，案号为（2012）东二法民一初字第2503号。该案审理期间，罗厚基自认曾是丰霖厂的管理人员，尔后任职杰霖厂。为证明自己并非杰霖厂或丰霖厂的实际经营者，罗厚基提供一份由杰霖厂于2012年7月11日出具的《证明》，内容为：“兹证明罗厚基先生（香港人），目前是东莞市虎门杰霖制衣厂的生产部经理，主管生产，订单工作。”谢可建于2012年5月4日在建设银行开办银行账户，罗厚基于2012年5月5日、2012年5月6日分别转账存入10元、899元，合计909元。

谢可建主张入厂时工厂承诺月工资由1500元+计件工资+加班费（1元/小时）组成，如不到3000元则至少按照3000元计发工资；并主张其实际考勤情况为：2月份，从15日上班到29日，中间有一天下午停电，没有上班，当月共上班14.5天（白天工作8小时），加班时间38小时（系周一至周六晚加班时间）；3月份，上班29天（白天工作8小时），休息2天（具体哪两天表示不清楚），加班时间至少75小时（系周一至周六晚加班时间）；4月份，上班28天（白天工作8小时），休息2天（具体哪两天表示不清楚），加班时间至少69小时（系周一至周六晚加班时间）；5月份，5月1日休息，自5月2日上班至5月7日（白天工作8小时），加班时间15小时。

为查明事实，原审法院曾到达东莞市虎门镇龙眼社区九路53号二楼，显示：涉案地址只有一个大门口，也只有一家工厂，其对外标识为“杰霖厂”，厂里有一名员工叫“杨英”。

原审法院认定以上事实的证据，有仲裁裁决书及送达回证、工作证、银行卡客户交易查询、证明和庭审笔录等。

原审法院认为：丰霖厂经原审法院合法传唤，无正理由当拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利。谢可建主张于2012年2月15日入职位于东莞市虎门镇龙眼社区九路53号二楼的丰霖厂，有工作证予以证明，依法予以确认。杰霖厂确认罗厚基系其生产部经理，于2012年3月在杰霖厂成立之时即入职，但认为罗厚基于2012年5月5日、6日转账存入的909元是受丰霖厂所托，该工资支付行为是丰霖厂所为。对此，原审法院认为，杰霖厂的上述主张明显不符常理，在其未能提供证据证明自身主张或申请罗厚基作为证人出庭作证的情况下，对其主张不予采信。鉴于罗厚基当时已系杰霖厂的生产部经理，其工资支付行为应系代表杰霖厂所为。在杰霖厂未能合理解释并提供证据证明两厂之间的真实关系的情况下，考虑到两厂的地址一致（经法院工作人员上门查证二楼只有一个经营实体）、经营范围一致、经营者熊贵会与熊贵云的名字亦相近的情形，原审法院依法认定两厂存在混同经营的情况。两厂应就本案承担连带责任。

因用人单位未能提供证据证明谢可建在职期间的考勤情况，故依法采信谢可建的相关主张。根据考勤情况，结合本市最低工资标准，谢可建可得工资计算如下：

2012年2月：从15日上班到29日，中间有一天下午停电，没有上班，当月共上班14.5天，周一至周六晚每晚加班3小时。将上述工作时间依法折算成正常工作时间为：10.5×8+10×3×150%+2×（8+3）×200%+2×8×200%=205小时，按照本市同时期最低工资标准6.32元/小时计算，其工资应为1295.6元。丰霖厂及杰霖厂已实际发放1500元，无须再行发放。

2012年3月：上班29天，休息2天（具体哪两天表示不清楚），加班时间至少75小时（系周一至周六晚加班时间）。将上述工作时间依法折算成正常工作时间为：21.75×8+36×150%+（29-21.75）×8×200%+（75-36）×200%=422小时，按照本市同时期最低工资标准6.32元/小时计算，其工资应为2667.04元。丰霖厂及杰霖厂已实际发放2909元，无须再行发放。

2012年4月：上班28天，休息2天（具体哪两天表示不清楚），加班时间至少69小时（系周一至周六晚加班时间）。将上述工作时间依法折算成正常工作时间为：21.75×8+36×150%+（28-21.75）×8×200%+（69-36）×200%=394小时，按照本市同时期最低工资标准6.32元/小时计算，其工资应为2490.08元。

2012年5月：5月1日休息，自5月2日上班至7日（白天工作8小时），加班时间15小时。将上述工作时间依法折算成正常工作时间为：4×8+3×3×150%+2×8×200%+1×3×200%=83.5小时，按照本市同时期最低工资标准6.32元/小时计算，其工资应为527.72元。

丰霖厂与杰霖厂没有证据证明其与谢可建签订书面的劳动合同，依法应支付2012年3月16日至2012年5月7日期间未签订劳动合同二倍工资差额，亦即：2909/31×16+2490.08+527.72=4519.21元。

原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五第一款、条第一百四十四条的规定，判决：一、丰霖厂应于判决发生法律效力之日起三日内向谢可建支付2012年4月工资2490.08元、5月工资527.72元、2012年3月16日至5月7日期间未签订劳动合同二倍工资差额4519.21元，以上合计7537.01元；二、杰霖厂应就上述第一判项所指向的债务承担连带责任；三、驳回谢可建的其他诉讼请求。本案一审受理费5元，由杰霖厂、丰霖厂承担。

一审宣判后，杰霖厂不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清，证据不足。原审判决没有任何证据证明谢可建与杰霖厂之间存在劳动关系，杰霖厂的员工罗厚基只是杰霖厂的一个经理，并不代表杰霖厂的经营者，其行为结果不应由杰霖厂承担。二、原审判决适用法律错误。两个不同的个体户在一起办公就要承担混同经营的责任，这就无限扩大了不同主体的法律责任。谢可建只是与丰霖厂存在劳动关系，与杰霖厂并不存在劳动关系，一审判决二者承担劳动关系没有依据。请求：撤销一审判决第二项，改判杰霖厂无须承担连带支付谢可建7537.01元，并由谢可建负担本案诉讼费。

被上诉人谢可建未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。

原审被告丰霖厂未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。

经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为杰霖厂是否应与丰霖厂对谢可建承担连带责任。谢可建是丰霖厂的员工，而其部分工资是杰霖厂的经理罗厚基发放的，杰霖厂称工资发放是受丰霖厂的委托，没有证据支持，本院不予采纳。同时，杰霖厂与丰霖厂经营地点一致、经营范围相同、经营者姓名相近，且原审法院调查时该经营地点仅有杰霖厂一个经营实体。故原审法院认定杰霖厂与丰霖厂经营混同，并判决杰霖厂与丰霖厂对谢可建承担连带责任并无不当，本院予以维持。

综上所述，杰霖厂的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10元，由杰霖厂负担（已预交）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　叶志超

审　判　员　　杨玲冰

代理审判员　　王　聪

二○一三年七月九日

书　记　员　　叶婉珍 

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