陈香港与中铁四局集团有限公司第八工程分公司劳动争议纠纷上诉案

陈香港与中铁四局集团有限公司第八工程分公司劳动争议纠纷上诉案

安徽省合肥市中级人民法院

民事判决书

(2014)合民一终字第00661号

上诉人（原审被告）：陈香港。

委托代理人：冯飞，安徽昊华律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中铁四局集团有限公司第八工程分公司。

法定代表人：李朋谦，总经理。

委托代理人：吴剑，中铁四局集团有限公司第八工程分公司法律顾问。

委托代理人：鲍伟，中铁四局集团有限公司第八工程分公司法律顾问。

上诉人陈香港因与被上诉人中铁四局集团有限公司第八工程分公司（以下简称铁四局八公司）劳动争议纠纷一案，不服合肥市庐阳区人民法院（2013）庐民一初字第02451号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：陈香港于1993年8月进入铁四局八公司工作。2002年5月1日，双方签订无固定期限劳动合同一份，约定陈香港从事轨道汽车司机工作，确因生产工作需要，可临时调换陈香港的工作岗位。劳动合同签订后，陈香港分别在山东大莱龙经理部、山东衡商线大京九车务段、上海地铁经理部工作。2009年5月，铁四局八公司将陈香港从上海地铁经理部调至内蒙古张集经理部工作，但陈香港未到该部工作。2010年8月，铁四局八公司将陈香港调至集包经理部工作，陈香港亦未到岗。2011年9月，铁四局八公司将陈香港调至合肥西站基地办事处待岗。2012年6月，铁四局八公司将陈香港调至合蚌经理部工作，陈香港仍未到岗。同年8月15日，铁四局八公司向陈香港特快专递邮寄《限期上岗通知》，称陈香港未到合蚌经理部报到，限其收到通知后3日内到岗，否则该公司将于同年9月1日起解除劳动合同。因陈香港仍未到岗，同年8月30日，铁四局八公司人力资源部针对该公司与陈香港解除劳动关系的事宜向该公司工会征求意见，得到工会认可。同年9月14日，铁四局八公司作出并向陈香港送达《与陈香港同志解除劳动合同通知》。该通知称陈香港2012年6月5日被调至合蚌经理部工作，至今未报到，违反了公司劳动纪律，根据劳动法及公司文件，该公司从同年9月18日起解除双方劳动合同。

此后，陈香港向安徽省劳动争议仲裁委员申请仲裁，要求铁四局八公司支付其未签无固定期限劳动合同的双倍工资55000元、违法解除劳动关系的经济赔偿金20万元及2009年6月至2011年9月的工资135000元、2012年5月至同年9月的工资34137元。2013年7月25日，该仲裁委作出（2013）皖劳仲裁字147号仲裁裁决书，认为铁四局八公司单方变更陈香港工作地点，应为无效，该公司以陈香港未报到上班及严重违纪为由解除劳动合同属于违法，故裁决该公司支付陈香港两倍于经济补偿金的赔偿金40400元，驳回陈香港的其他仲裁请求。铁四局八公司不服该裁决，诉至原审人民法院，请求判决不向陈香港支付经济补偿金40400元。

另查明：铁四局八公司《员工调动、息工、待岗管理办法》规定，员工因病或其他身体原因不能到调入单位上班的，必须开具县级及以上医疗机构证明并履行书面请假手续；员工自通知后15日内无正当理由不到调入单位报到的，按旷工处理，连续旷工满15天的，公司可根据劳动合同法等解除劳动合同；如员工确因其他原因在短期内不能到岗的，因在此期间向调入单位说明原因并履行书面请假手续，假期满后立即到岗，否则自假期满次日起视为旷工。该公司《员工工资支付管理暂行办法》及《劳动用工管理制度》规定，公司作为建筑施工企业，流动性较强，工作地点具有不确定性，公司可以根据工作需要安排、调整员工的工作地点，该项调整不属于劳动合同的变更，员工应该无条件服从；员工严重违反劳动纪律或企业依法制定并公示的管理制度的，企业可以解除劳动合同。员工不服从用人单位正常工作调动的，连续旷工超过15天或者一年内累计旷工超过30天的，均属于严重违反用人单位规章制度的行为。

原审法院审理后认为：铁四局八公司与陈香港签订的劳动合同是双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，合法有效，双方均应按劳动合同的约定履行。案件争议焦点之一：铁四局八公司解除劳动合同是否具有法律依据，即该公司是否单方变更劳动者工作地点。我国劳动合同法规定，用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同，未经协商一致不得单方变更劳动合同。铁四局八公司作为建筑企业，其经营场所和工作地点具有临时性、流动性和不固定性。陈香港作为该企业一名普通的轨道汽车司机，其个人的工作地点也相应具有上述特性。陈香港对于这些特性在签订劳动合同时是可以预知也是应当明知的；铁四局八公司因其工程施工的需要，调整员工的工作地点是正当亦是正常的行为；陈香港入职以来，分别在山东大莱龙经理部、山东横商线大京九车务段、上海经理部工作过，亦印证了其工作地点的不固定性及其在多处地点工作的经历。如果苛求建筑企业只能安排员工在某一固定地点工作，则不能实现建筑企业的用工目的。所以，铁四局八公司对于陈香港工作地点的调整，是履行合同的行为而不是单方变更劳动合同的行为。陈香港抗辩该公司单方变更劳动者工作地点无效，不能成立。

案件争议焦点之二：陈香港是否具有长期旷工的行为。陈香港自2012年6月1日被铁四局八公司调至合蚌经理部工作后，其未到公司安排的地点上班。尽管其之前在合肥西站基地办事处待岗，但待岗期间并不是与铁四局八公司断绝联系，该公司以口头、电话、书面等形式通知其到岗，其一直未到岗。亦未履行请假手续，严重违反了公司的劳动纪律。陈香港抗辩无人通知上岗，不能成立。故确认陈香港具有长期旷工的行为。

案件争议焦点之三：铁四局八公司解除劳动合同所依据的规章制度是否违法。该公司的用工管理制度经职代会代表团团长和专门委员会联席会议审议通过，其中规定连续旷工15日和不服从单位正常工作调动的，为严重违反用人单位规定制度的行为，用人单位可以解除劳动合同。该规定符合劳动合同法的规定，故陈香港抗辩该公司解除劳动合同所依据的规章制度违法，不予采信。综上，铁四局八公司依据劳动合同和规章制度解除与陈香港的劳动合同并无不当，该公司无须支付陈香港违法解除劳动合同赔偿金40400元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十九条第（二）项之规定，判决：中铁四局集团有限公司第八工程分公司无须支付陈香港违法解除劳动合同赔偿金40400元。案件受理费减半收取为5元，由陈香港负担。

上诉人陈香港不服原审法院判决上诉称：1、铁四局八公司违法调岗的惯例，不能修正法律规定。一审法院认为铁四局八公司作为建筑企业，从而认定单位随意调整工作岗位的行为是“正当正常行为”，这是错误的。《中国人民共和国劳动合同法》第35条明确规定，变更劳动合同，应当书面协商一致。工作岗位变更是劳动合同变更重中之重，必须协商一致。虽然本案中，铁四局八公司存在诸多单方调岗的现象，但是不能以一系列违法调岗行为的存在，就依此判断该行为的合法性。

2、陈香港系单位长时间安排待岗，无旷工事实，一审法院对此认定错误。陈香港1993年进入铁四局八公司上岗工作，工种为机车司机。多年来，单位根据具体工程量来安排员工的待岗、息工。陈香港经过待岗后，又由单位安排在2011年9月16日至2012年6月1日在“西站经理部”进行待岗，并领取待岗工资。认定陈香港旷工，前提条件是陈香港接到单位工作安排而拒不报到。本案中，铁四局八公司举证曾经通过EMS邮寄了调岗通知书，但调岗通知书是某“黄”姓人签收，后经过一审法院到当地核实，其人也并未将该通知书转送给陈香港。

3、一审法院认定铁四局八公司解除劳动合同依据的规章制度合法错误。铁四局八公司提交的规章制度，未经过职代会或者全体职工大会讨论通过，只是单位领导会议决定，不能代表民意。规章制度中“调整员工工作地点，不属于劳动合同变更，员工无条件服从”属于内容违法。本案铁四局八公司提交的所有规章制度，都没有送达陈香港本人。因此，规章制度不符合《劳动合同法》规定的“主体合法、程序合法、公告或者送达”这三个必须要件。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或者改判铁四局八公司应支付陈香港违法解除劳动合同赔偿金40400元。

被上诉人铁四局八公司答辩称：1、公司并没有调整陈香港的工作岗位，公司在工程结束调整陈香港的工作地点是正常的履行劳动合同的行为，完全符合法律规定及合同约定。公司是在新的工作地点为陈香港提供同样的工作岗位。铁四局八公司的单位性质决定了公司必须不断地调整员工的工作地点。公司调整陈香港的工作地点符合双方订立的劳动合同目的，且该行为合理，目的正当，是劳动合同正常履行所必不可少的措施而并非是劳动合同的变更。

2、陈香港长期无故不去新的工作地点履行劳动合同，是旷工行为。陈香港在劳动合同存续期间，拒绝按照公司的要求到张集经理部、集包经理部和合蚌经理部履行劳动合同，也没有办理相应的请假手续。一审中，陈香港辩称其没有收到公司的快递邮件。为了核实相关事实，一审法院依法去桐城市邮政局进行调查，经投递员与签收该邮件的人员黄某确认，黄某系陈香港的弟媳，与陈香港在同一门面兼卧室的房内做生意，黄某签收后将邮件放在陈香港的卧室内的桌子上。同时，公司安置同一联系地址分别给陈香港邮寄了《限期上岗通知》和《解除劳动合同通知》，陈香港辩称只收到其中一份，显然不合常理。因此，陈香港收到《限期上岗通知》是客观事实，其收到后仍然不履行劳动合同，人民法院确认其具有长期旷工的行为有事实和法律依据。

3、一审法院认定“被上诉人解除劳动合同所依据的规章制度合法”符合法律规定。为了规范人员管理，公司经过民主程序制定了《员工调动、息工、待岗管理办法》、《中铁四局集团有限公司第八工程分公司劳动用工管理制度（试行）》等规章制度并予以了公示，该制度并没有违反法律、行政法规及政策的相关规定。同时，法律并没有要求用人单位的规章制度必须送达给每一名员工。因此，公司制定的规章制度合法，可以作为人民法院审理劳动争议的依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审期间，双方当事人均未提供新证据，二审查明的事实与原审查明的相同，对原审的事实予以确认。

本院认为：关于本案的争议焦点之一，铁四局八公司调整陈香港工作地点的行为是否属于单方变更劳动合同内容的行为。本案中的用人单位铁四局八公司是从事铁路铺轨架梁、城市轨道交通、铁路临管运输、境内外国际招标工程等施工的铁路建筑施工企业，企业的生产经营性质决定其生产经营地点具有临时性、流动性和不确定性。铁四局八公司因其工程施工的需要，调整员工的工作地点是保证企业正常生产经营的行为，合理且正当；如果苛求建筑企业只能安排员工在某一固定地点工作，则不能实现建筑企业的用工目的。陈香港作为该企业一名轨道汽车司机，自入职以来，分别在山东大莱龙经理部、山东横商线大京九车务段、上海经理部工作过，其在多处地点工作的经历印证了其工作地点的不固定性，亦说明陈香港对于自己工作的特性在签订劳动合同时是可以预知也是应当明知的。所以，铁四局八公司对于陈香港工作地点的调整，是正常履行劳动合同的行为而不是单方变更劳动合同的行为。陈香港主张铁四局八公司单方变更其工作地点系违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于本案的争议焦点之二，陈香港是否存在长期旷工的行为。根据查明的事实，2011年9月，铁四局八公司将陈香港调至合肥西站基地办事处待岗。2012年6月1日，铁四局八公司将陈香港调至合蚌经理部工作，但陈香港未到公司安排的地点上班。陈香港声称未收到公司于2012年8月15日向其发出的《限期上岗通知》，但该通知上载明的地址及联系方式系陈香港向单位提供，且单位随后于2012年9月14日按照同一联系地址向陈香港邮寄送达了《与陈香港同志解除劳动合同通知》，陈香港承认收到。公司按照同一联系地址向陈香港邮寄送达的两份通知，陈香港选择性承认只收到其中一份，显然不符合常理。故一审法院认定陈香港收到《限期上岗通知》，并于收到后仍然不履行劳动合同，确认其具有长期旷工的行为，有事实和法律依据，本院予以维持。

关于本案的争议焦点之三：铁四局八公司解除劳动合同所依据的规章制度是否违法。该公司的用工管理制度经职代会代表团团长和专门委员会联席会议审议通过，其中规定连续旷工15日和不服从单位正常工作调动的，为严重违反用人单位规定制度的行为，用人单位可以解除劳动合同。该规定符合劳动合同法的规定，故陈香港主张该公司解除劳动合同所依据的规章制度违法的上诉理由，本院不予支持。故陈香港在劳动合同存续期间，不服从单位用人安排，长期旷工，铁四局八公司依据劳动合同和单位规章制度解除与陈香港的劳动合同并无不当，铁四局八公司无须支付陈香港违法解除劳动合同赔偿金40400元。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10元，由上诉人陈香港负担。

本判决为终审判决。

审判长叶玉军

审判员王莉

代理审判员方玮韡

二〇一四年四月十六日

书记员朱敏

附本案适用的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 

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