井某某等诉上海生乐物业管理有限公司劳动合同纠纷案

井某某等诉上海生乐物业管理有限公司劳动合同纠纷案

上海市第二中级人民法院

民事判决书

(2013)沪二中民三(民)终字第606号

上诉人(原审原告)井某某。

委托代理人杨维一，上海市理诚律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)上海生乐物业管理有限公司。

法定代表人陈某。

委托代理人赵某。

委托代理人姜某某。

原审第三人陆某某。

上诉人井某某因劳动合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2013)虹民四(民)初字第410号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人井某某及其委托代理人杨维一，被上诉人上海生乐物业管理有限公司(以下简称生乐公司)的委托代理人赵某、姜某某到庭参加诉讼，被上诉人陆某某经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，井某某系外来从业人员，于2000年6月至生乐公司担任垃圾清运工。2009年4月23日、2009年6月25日、2010年1月19日，井某某、生乐公司曾分别签订《岗位责任书》三份，约定：井某某自2009年4月1日至同年6月30日止、自2009年7月1日至同年12月31日止为联帮潍坊东宁后勤服务社选送至生乐公司岗位服务的劳务人员，每天上、下午各工作3小时；自2010年1月1日至2011年6月30日止为静安江宁希望保洁服务社选送至生乐公司岗位服务的劳务人员。双方还曾签订自2011年7月1日至2012年4月15日止的《岗位责任书》一份，并约定：井某某为静安南西希旺居室保洁服务社的劳务人员。2012年9月14日，生乐公司书面通知井某某解除劳动关系，告知：井某某用人关系所在的静安南西希旺居室保洁服务社已于2012年4月15日关闭，因井某某不愿与劳务派遣公司或生乐公司签订劳动合同，故通知双方于2012年9月15日终止用工关系。同年11月5日，井某某向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求生乐公司：1、支付2000年6月至2012年9月期间的加班工资人民币(以下币种均为人民币)256,095元及25%补偿金；2、支付2008年2月1日至同年12月31日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额15,950元；3、支付2009年1月1日至2012年9月15日期间未签订书面劳动合同及无固定期限劳动合同的工资差额64,525元；4、支付违法解除劳动关系的赔偿金34,800元；5、补缴2000年7月至2005年10月、2006年4月至同年10月期间的综合保险费。同年12月4日，仲裁委作出裁决：井某某的所有申诉请求均不予支持。井某某不服该裁决，诉至原审法院，请求判令：1、生乐公司应当支付违法解除劳动合同的赔偿金34,800元(1,450元×12个月×2)；2、生乐公司应当支付井某某2008年2月1日至同年12月31日期间未签订劳动合同的双倍工资差额15,950元(1,450元×11个月)及2009年1月1日至2012年9月15日期间未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额64,525元(1,450元×44.5个月)；3、生乐公司应当支付井某某2000年7月至2012年9月期间的平时加班费38,262元(1,450元÷21.75÷8小时×3062天×1小时×150%)、双休日加班费190,844元、法定节假日加班费26,989元(1,450元÷21.75×120天×300%)，共计256,095元，并要求加付25%的补偿金；4、生乐公司为井某某补缴2000年7月至2005年10月、2006年4月至同年10月期间的综合保险费。原审法院在审理中依法追加陆某某为原审第三人参加诉讼，陆某某经传票传唤无正当理由拒不到庭。

原审法院另查明，井某某曾与上海源海劳务服务有限公司签订《劳动合同》一份，约定：由该公司派遣井某某至生乐公司工作，合同期限自2007年12月26日至2008年12月25日止。2009年4月25日、2010年1月7日又分别与联帮潍坊东宁后勤服务社以及静安江宁希望保洁服务社签订《非正规就业组织劳动协议》三份，约定：自2008年12月26日至2009年3月31日止、自2009年4月1日至同年6月30日止为联帮潍坊东宁后勤服务社的从业人员，自2010年1月1日至同年6月30日止为静安江宁希望保洁服务社的从业人员。

生乐公司为井某某缴纳了2007年7月至同年12月期间的综合保险费，上海源海劳务服务有限公司为井某某缴纳了2008年1月至同年12月期间的综合保险费，联帮潍坊东宁后勤服务社为井某某缴纳了2009年1月至2010年1月期间的综合保险费，静安南西希旺居室保洁服务社为井某某缴纳了2010年2月至2011年6月期间的综合保险费及2011年7月至2012年4月期间的社会保险费。

生乐公司与联帮潍坊东宁后勤服务社签订《服务承揽协议》一份，约定由该后勤服务社承揽生乐公司物业服务岗位，并安排符合岗位要求的服务人员从事生乐公司的岗位服务，协议有效期间为2008年12月26日至2009年12月25日止。2010年1月1日，生乐公司与静安江宁希望保洁服务社签订《服务承揽协议》一份，约定：协议有效期间为2010年1月1日至同年12月31日止。2011年1月1日、4月1日，生乐公司又与静安南西希旺居室保洁服务社签订《服务承揽协议》一份，约定协议有效期间分别为2011年1月1日至同年3月31日、2011年4月1日至2012年4月15日止。

静安江宁希望保洁服务社、静安南西希旺居室保洁服务社负责人均为陆某某，上述服务社分别于2011年1月14日、2012年4月15日到期注销。

原审法院又查明，井某某于2011年11月21日在“《岗位责任书》/《聘用协议》续签意向确认单”中签字确认，双方在用工关系存续期间并无尚未结清的劳动报酬和加班工资等费用。2012年5月13日、7月26日又分别书写“承诺书”，承诺因各种原因未签订劳动合同与岗位责任书的后果自负。

井某某分别于2012年1月23日(年初一)、1月24日(年初二)、2012年4月4日(清明)、5月1日(劳动节)、6月23日(端午节)加班共计5天。生乐公司曾支付井某某2012年1月、4月、5月和6月的加班工资分别为574元、162元、162.40元和150元共计1,048.40元。井某某每月工资为上海市最低工资标准。

原审法院认为,公民和法人的合法权益应受法律保护。

一、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。井某某对其存在加班事实负有举证责任,由于井某某2011年11月21日在“《岗位责任书》/《聘用协议》续签意向确认单”中曾确认并无尚未结清的劳动报酬、加班工资等，所提供的证人证言等证据，不足以证明井某某平时、双休日和2011年11月21日前法定节假日存在加班事实，同时根据生乐公司提供的考勤记录，井某某2012年1月23日(年初一)、1月24日(年初二)、2012年4月4日(清明)、5月1日(劳动节)、6月23日(端午节)加班共计5天，生乐公司已足额支付加班工资共计1,048.40元，故井某某要求生乐公司支付2000年7月至2012年9月期间的平时、双休日和法定节假日加班工资及加付25%补偿金的诉讼请求，原审法院均不予支持。

二、根据生乐公司提供的《劳动合同》、《岗位责任书》、《服务承揽协议》以及井某某的缴费记录，原审法院认为2007年12月26日至2012年4月15日期间井某某、生乐公司并无劳动关系，生乐公司仅为实际用工单位。2012年4月16日至9月15日期间，井某某、生乐公司存在事实劳动关系,井某某不符合签订无固定期限劳动合同的条件。同时，根据法律规定，当事人应从知道或应当知道劳动争议发生之日起一年内提出仲裁申请，井某某于2012年11月5日申请仲裁，其主张生乐公司支付2008年2月1日至2008年12月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额、2009年1月1日至2011年11月5日期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的诉讼请求已经超过时效，故井某某要求生乐公司支付上述期间未签订劳动合同和未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的诉讼请求原审法院均不予支持。

三、生乐公司因签订劳动合同与井某某协商无果，才与生乐公司解除劳动关系，生乐公司之行为并未构成违法解除，故井某某要求生乐公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求不予支持。

四、用人单位与劳动者就欠缴社会保险费而发生的争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，不属于人民法院受理范围，故井某某要求生乐公司补缴2000年7月至2005年10月、2006年4月至同年10月期间综合保险费的起诉不符合受理条件，原审法院不予处理。

综上，原审法院依法作出判决：一、井某某要求上海生乐物业管理有限公司支付2000年7月至2012年9月期间的平时、双休日、法定节假日加班费共计256,095元，并要求加付25%补偿金的诉讼请求不予支持；二、井某某要求上海生乐物业管理有限公司支付2008年2月1日至同年12月31日期间未签订劳动合同的双倍工资差额15,950元的诉讼请求不予支持；三、井某某要求上海生乐物业管理有限公司支付2009年1月1日至2012年9月15日期间未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额64,525元的诉讼请求不予支持；四、井某某要求上海生乐物业管理有限公司支付违法解除劳动合同的赔偿金34,800元的诉讼请求不予支持。

原审判决后，井某某不服，向本院提起上诉。

井某某上诉称：1、其于2000年6月起在生乐公司负责管理的兰花教师公寓物业管理处从事垃圾清运工作，实际受生乐公司的工作安排及管理，其是与生乐公司建立劳动关系。期间，其根据生乐公司的指示，签订过多份《岗位责任书》，并与案外人劳务公司、服务社签订过《劳动合同》或《非正规就业组织劳动协议》，但上述单位并非其实际管理者，生乐公司试图以此撇清与其的劳动关系。2、其每天工作超过9小时，天天上班，全年无休，双休日及法定节假日均存在加班。对此，其提供了数份证人证言予以证明，但原审未予采信，生乐公司提供的考勤记录系单位单方制作的，未经其签字确认，其不予认可。其于2011年11月21日在“《岗位责任书》/《聘用协议》续签意向确认单”上签字，是为了确认其与生乐公司的劳动关系，并不是对之前劳动报酬、加班工资是否结清的确认。综上，生乐公司应向其支付平时、双休日及法定节假日加班费，并加付25%的补偿金。3、生乐公司于2012年9月14日与井某某解除劳动关系，侵害了井某某的合法权益，生乐公司应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。4、2012年4月15日静安南西希旺居室保洁服务社关闭后，生乐公司要求与井某某签订劳动合同，但合同起始时间有误，故井某某未予签订。因未签订劳动合同的过错方为生乐公司，生乐公司应当支付井某某2008年2月1日至同年12月31日期间未签订劳动合同的双倍工资差额，以及2009年1月1日至2012年9月15日期间未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额。综上，请求撤销原审判决，依法改判支持其原审全部诉讼请求。

生乐公司辩称：1、生乐公司的保洁岗位外包给劳务公司、服务社，井某某由上述单位派遣至生乐公司负责垃圾清运工作，与生乐公司不存在劳动关系。井某某在生乐公司工作期间，与劳务公司、服务社分别签订了《劳动合同》和《非正规就业组织劳动协议》，其劳动关系在上述单位，生乐公司只是实际用工单位。2、井某某每天工作6小时，每周做六休一，《岗位责任书》对此作了明确约定，且有考勤记录证明井某某实际出勤天数。井某某每周工作不超过40小时，不存在双休日加班，若其法定节假日上班公司支付加班工资。井某某已于2011年11月21日在“《岗位责任书》/《聘用协议》续签意向确认单”上签字确认之前的劳动报酬、加班工资已结清。3、2012年4月15日静安南西希旺居室保洁服务社关闭后，生乐公司多次要求井某某与其他劳务公司签订劳动合同，并与生乐公司签订《岗位责任书》，均遭井某某拒绝。生乐公司遂于2012年9月14日通知井某某解除关系，不存在违法解除，不同意支付违法解除劳动合同的赔偿金。4、井某某主张2008年2月1日至同年12月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额的诉讼请求已超过时效。双方自2012年4月16日起存在事实劳动关系，生乐公司多次与井某某协商签订劳动合同事宜，但井某某迟迟不签订合同，并两次出具“承诺书”，承诺因各种原因未签订劳动合同与岗位责任书的后果自负。现井某某主张未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额缺乏依据。综上，生乐公司表示同意原审法院判决，请求驳回上诉，维持原判。

陆某某未作答辩。

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院另查明，生乐公司与上海源海劳务服务有限公司签订期限为2007年12月26日至2008年12月25日的《劳务派遣协议书》一份，约定上海源海劳务服务有限公司按照生乐公司要求派遣劳务人员到生乐公司安保、保洁、绿化等岗位工作。2009年4月至2011年4月期间井某某与生乐公司先后签订《岗位责任书》四份，分别约定井某某为联帮潍坊东宁后勤服务社、静安江宁希望保洁服务社、静安南西希旺居室保洁服务社选送至生乐公司岗位服务的劳务人员，井某某的劳动关系归上述服务社。

本院审理中，井某某向本院提供生乐公司《常规保洁操作规程》一份，证明垃圾清运岗位每天工作9小时，并称该份规程由生乐公司在另案仲裁审理中作为证据提供。经庭审质证，生乐公司称该份规程系另案仲裁审理中仲裁委要求该公司提供的，旨在说明兰花教师公寓内各保洁岗位的工作流程，具体实施则由各岗位保洁人员自行安排，但工作时间以《岗位责任书》约定为准，即每天工作6小时，上、下午各3小时。

本院认为，当事人对自己的主张负有举证责任。本案中，生乐公司已提供井某某与案外人劳务公司、服务社分别签订的《劳动合同》、《非正规就业组织劳动协议》，生乐公司与上述单位签订的《劳务派遣协议书》、《服务承揽协议》，及井某某与生乐公司签订的《岗位责任书》等证据，充分证明了2007年12月26日至2012年4月15日期间井某某系劳务公司、服务社派遣或选送至生乐公司岗位服务的劳务人员以及井某某的劳动关系在劳务公司或服务社的事实。因此，上述期间生乐公司为井某某的实际用工单位，与井某某之间不存在劳动关系。井某某认为上述期间其与生乐公司存在劳动关系的主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。

关于2008年2月1日至同年12月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额，及2009年1月1日至2011年11月5日期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的诉讼请求。本院认为，法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。井某某的上述主张直至2012年11月5日才申请仲裁，已超过一年时效期间，故本院不予支持。

关于2011年11月6日至2012年9月15日期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的诉讼请求。本院认为，如前所述，因2012年4月15日静安南西希旺居室保洁服务社注销之前，生乐公司与井某某不存在劳动关系，故2011年11月6日至2012年4月15日期间生乐公司并无与井某某签订劳动合同的义务。2012年4月16日至2012年9月15日期间生乐公司与井某某之间存在事实劳动关系，双方均确认在上述期间生乐公司就签订劳动合同事宜与井某某协商而未达成一致，故生乐公司已尽诚实磋商义务，不应承担因未签书面劳动合同而支付双倍工资的责任。井某某关于2011年11月6日至2012年9月15日期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，本院亦不予支持。

关于违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求。本院认为，鉴于2012年4月15日静安南西希旺居室保洁服务社注销，生乐公司就签订劳动合同与井某某协商无果后，才向井某某发出《用工关系终止通知书》，其行为并未构成违法解除。故井某某要求生乐公司支付违法解除劳动合同的赔偿金依据不足，本院难以支持。

关于加班工资及25%补偿金的诉讼请求。井某某为证明其每天工作9小时以上，天天上班，全年无休，提供了证人证言、生乐公司《常规保洁操作规程》等证据。对此，本院认为，首先，井某某居住在兰花教师公寓小区车库内，小区既是井某某的工作场所，也是生活栖息地，其工作时间灵活性强；其次，《常规保洁操作规程》系生乐公司针对兰花教师公寓内公共环境的保洁制定的操作流程，并非对劳动时间的规定，井某某作为垃圾清运岗位的工作人员，可根据岗位特点及自身实际情况，按操作规程自行安排工作；第三，井某某与生乐公司签订的《岗位责任书》中约定，每天工作6小时，上、下午各3小时；生乐公司提供的考勤记录反映井某某做六休一；井某某现主张的工作时间与其签订的《岗位责任书》不符，亦与考勤记录不一致。第四，井某某称生乐公司未向其支付加班工资，但2011年11月21日井某某在“《岗位责任书》/《聘用协议》续签意向确认单”上签字，确认用工关系存续期间并无尚未结清的劳动报酬、加班工资等费用，井某某的主张与其上述确认行为自相矛盾。综上，井某某提供的证据不足以证明其主张，原审法院认定井某某每周工作不超过40小时，做六休一，并据此判决对井某某要求生乐公司支付2000年7月至2012年9月期间平时、双休日加班工资及加付25%补偿金的诉讼请求不予支持，并无不当。至于法定节假日加班工资，如前所述，井某某签字确认2011年11月21日前无尚未结清的加班工资，而2011年11月22日至2011年12月31日期间无法定节假日，2012年1月1日至同年9月15日期间，根据生乐公司提供的考勤表及工资清单，生乐公司已向井某某足额支付了法定节假日加班工资，故井某某关于法定节假日加班工资及25%补偿金的诉讼请求，本院亦不予支持。

关于补缴2000年7月至2005年10月、2006年4月至同年10月期间综合保险费的诉讼请求，因不属于人民法院受理范围，原审法院不予处理，并无不当，本院予以确认。

综上，原审法院根据查明的事实所作判决正确，本院予以维持。井某某的上诉理由不成立，故对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10元，由上诉人井某某负担。

本判决为终审判决。

审　判　长茅维筠

代理审判员周卫娟

代理审判员杨　艳

二○一三年七月八日

书　记　员吴艳妮 

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