黎同斐与广州市公安局天河区分局等劳动合同纠纷上诉案

黎同斐与广州市公安局天河区分局等劳动合同纠纷上诉案

广东省广州市中级人民法院

民事判决书

(2012)穗中法民一终字第4461号

上诉人（原审原告）：黎同斐。

委托代理人：罗太亮，广东合邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广州市公安局天河区分局。

负责人：金卫。

被上诉人（原审被告）：广州市天河区保安服务公司。

法定代表人：杨东胜。

被上诉人（原审被告）：广州市公安局天河区分局冼村派出所。

负责人：刘丽琴。

三被上诉人共同委托代理人：陈碧仪，广东盛元天得律师事务所律师。

三被上诉人共同委托代理人：黄丽春，广东盛元天得律师事务所实习律师。

上诉人黎同斐因与被上诉人广州市公安局天河区分局（下称“天河公安分局”）、广州市天河区保安服务公司（下称“天河保安公司”）、广州市公安局天河区分局冼村派出所（下称“冼村派出所”）劳动合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2012）穗天法民一初字第892号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

原审法院认定：黎同斐主张其于2008年11月6日入职天河公安分局处，在冼村派出所处任保安员，于2010年6月转为辅警，天河公安分局、天河保安公司、冼村派出所一直未与其签订书面劳动合同。天河公安分局主张黎同斐是由天河保安公司派到其处工作的，由其管理和安排黎同斐工作；黎同斐对天河公安分局此主张不予确认，主张其是在冼村派出所处工作，其工作任务由冼村派出所安排。天河保安公司对黎同斐主张的工作岗位情况确认，并主张黎同斐的入职时间为2008年11月，具体入职日期不确定，其与黎同斐曾签订两份《劳动合同》，合同期限分别为2009年7月27日至2010年10月1日、2010年10月1日至2011年11月30日。天河保安公司对此提供一份《广州市劳动合同》拟证明，该《广州市劳动合同》载明天河保安公司曾与黎同斐签订一份期限为2010年11月30日至2011年11月30日的劳动合同，合同约定黎同斐的工作内容为“按照甲方要求依法从事保安服务工作，工作地点为广州市，黎同斐实行计时工资制度，黎同斐工资为1100元/月，在合同最后乙方落款处由黎同斐签名确认”，黎同斐对该《广州市劳动合同》没有异议。黎同斐主张其曾签订过三份《劳动合同》，合同期限分别为2008年11月至2009年10月、2009年11月至2010年10月、2010年10月1日至2011年11月30日，天河公安分局、天河保安公司、冼村派出所未依法与其签订无固定期限劳动合同。

黎同斐主张其每月工资构成为基本工资1150元+工龄补助50元（2010年1月之后才有）+路面补助100元（2009年7月之后才有），2011年3月基本工资变为1138元，其工伤前12个月的月平均工资为3468元，2011年11月之前12个月平均工资为3747元。天河公安分局、天河保安公司、冼村派出所主张黎同斐的工资由区财政按照辅警工资统一发放，至于黎同斐主张的工伤前12个月的月平均工资、2011年11月前12个月平均工资是由黎同斐自己算出来的，天河公安分局、天河保安公司、冼村派出所不予认同。天河公安分局、天河保安公司、冼村派出所对其主张的黎同斐工资情况提供一份《工资表》，该《工资表》显示黎同斐在2010年5月至2011年11月期间每月应发工资分别为：1300元、1300元、1600元、1450元、1450元、1750元、1300元、1300元、1300元、1300元、1300元、1300元、1300元、1450元、1450元、1450元、1750元、1450元、1300元。

黎同斐主张天河公安分局、天河保安公司、冼村派出所于2011年11月26日与其解除了劳动关系，理由是天河公安分局、天河保安公司、冼村派出所在2011年11月26日之后就没有再为其缴纳社会保险。天河公安分局、天河保安公司主张其与黎同斐签订的劳动合同于2011年11月30日期满，其分别于2011年10月上旬和下旬两次约黎同斐到单位协商解除劳动合同事宜，并将一份《解除劳动合同证明书》交给黎同斐签收，但黎同斐拒绝签收，于是其在2011年11月30日以邮寄形式向黎同斐户籍所在地邮寄了一封《解除劳动关系函》给黎同斐，解除与黎同斐的劳动关系，并提供一份《解除劳动合同证明书》、一份《解除劳动关系函》、一份《国内挂号信函收据》拟证明。该《解除劳动合同证明书》载明天河保安公司与黎同斐的劳动合同于2011年11月30日期满，天河保安公司于2011年11月30日解除与黎同斐的劳动关系，该《解除劳动合同证明书》没有黎同斐签名确认；该《解除劳动关系函》载明“天河保安公司与黎同斐的劳动合同于2011年11月30日到期，天河保安公司根据《中华人民共和国劳动法》第四十条相关规定，在劳动合同到期后不再与黎同斐续签新的劳动合同，要求黎同斐于2011年11月30日之前到天河保安公司办理相关解除劳动合同手续，逾期不办理视为自动解除劳动合同”；该《国内挂号信函收据》载明天河保安公司于2011年11月30日以邮寄形式寄信到罗定黎同斐户籍地址的情况，黎同斐对该《解除劳动合同证明书》、《解除劳动关系函》的真实性不予确认，认为天河公安分局、天河保安公司、冼村派出所并没有交给黎同斐。

广州市天河区人力资源和社会保障局于2011年6月7日对黎同斐受伤情形作出的《工伤认定决定书》，该《工伤认定决定书》载明：“黎同斐于2011年5月19日20时左右受广州市天河区保安服务公司安排在黄埔大道西马场北门巡逻，发现一男一女争吵，在前去处理时，该男子突然骑单车强行离开，黎同斐手抓车尾不慎被拉倒摔伤膝部”。经暨南大学附属第一医院诊断为：左髌骨骨折。广州市天河区人力资源和社会保障局于2011年6月7日对黎同斐作出《工伤认定决定书》，广州市劳动能力鉴定委员会于2011年11月14日对黎同斐受伤情形作出了《工伤职工劳动能力鉴定结论书》，认定黎同斐伤残等级为九级，医疗期（停工留薪期）为2011年5月19日至2011年9月30日。双方当事人均未在法定期限内对该《工伤认定决定书》提起行政复议或行政诉讼，也未在法定期限内对该《工伤职工劳动能力鉴定结论书》提出复查或重新鉴定，上述《工伤认定决定书》和《工伤职工劳动能力鉴定结论书》均已发生法律效力。

黎同斐主张其于2011年6月17日至2011年10月30日期间在广东省工伤康复医院治疗，共花费了诊查费、康复治疗费、伙食费及其他费用共80556元，并提供一份《广东省工伤康复医院住院收费收据》、一份《广东省工伤康复医院出院证》予以证明，天河公安分局、天河保安公司、冼村派出所对上述证据的真实性不予确认。天河公安分局、天河保安公司、冼村派出所认为其一直要求黎同斐将治疗发票保存好交给天河公安分局、天河保安公司、冼村派出所，天河公安分局、天河保安公司、冼村派出所再向有关社会保险等部门申报，但黎同斐在广东省工伤康复医院治疗情况并没有告知天河公安分局、天河保安公司、冼村派出所，黎同斐受伤后在华侨医院治疗的相关费用均由天河公安分局支付。庭审期间，黎同斐自认其在广东省工伤康复医院治疗情况并没有告知天河公安分局、天河保安公司、冼村派出所，也没有经过天河公安分局、天河保安公司、冼村派出所的批准，黎同斐对天河公安分局支付其在华侨医院治疗费用情况予以确认，黎同斐一直未能提供其在广东省工伤康复医院治疗期间的相关费用明细清单予以核实。

天河公安分局主张其在黎同斐的停工留薪期内一直正常发放黎同斐工资，并一直发放黎同斐的工资至黎同斐合同期满，黎同斐对天河公安分局主张正常发放工资情况予以确认。黎同斐一直未能提供有效证据证明其关于天河公安分局、天河保安公司、冼村派出所拖欠其2011年7月1日至2011年11月30日期间工资的主张。

黎同斐的工作地点在冼村派出所处，冼村派出所属于天河公安分局的派出机构。经社会保险管理部门核实，天河保安公司已依法为黎同斐正常缴纳了2009年10月至2011年11月期间的各种社会保险；天河保安公司也依法为黎同斐补缴了2008年11月至2009年9月期间的各种社会保险。黎同斐发生工伤时广州市职工月平均工资为4101元。

黎同斐于2011年12月20日向广州市天河区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求天河公安分局、天河保安公司、冼村派出所支付：1、2011年6月17日至2011年10月30日期间的诊查费、康复治疗费、伙食费及其他费用共80556元；2、工伤医疗期内（2011年7月1日至2011年11月30日）拖欠的工资13680元；3、工伤医疗期内（2011年11月1日至2013年5月18日）的工资70630元；4、2008年11月1日至2011年11月30日期间的社会保险费用24050元；5、2008年11月1日至2013年5月18日期间的社会保险费用40028元；6、后续（二次手术）医疗费、康复治疗费、伙食费、诊查费及其他费用共53708元；7、2008年11月1日至2013年5月18日期间的住房公积金12045元；8、失业保险金31200元；9、一次性伤残补助金31222元，一次性工伤医疗补助金6936元，一次性伤残酒业不出金27744元，合计65892元；10、违法解除劳动合同的赔偿金37470元及代通知金3747元，共41217元。广州市天河区劳动争议仲裁委员会于2012年3月6日作出（2011）穗天劳仲案非终字第2870号裁决书，裁决：一、天河保安公司支付黎同斐一次性伤残就业补助金19684.80元，由天河公安分局承担支付连带责任；二、天河保安公司支付黎同斐终止劳动合同经济补偿金4856.25元，由天河公安分局承担支付连带责任；三、驳回黎同斐的其他仲裁请求。黎同斐不服该仲裁裁决，向法院提出起诉。

另查明：黎同斐于2011年12月20日向广州市天河区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁案号为（2011）穗天劳仲案非终字第1439号。双方在仲裁过程中达成调解协议，调解协议载明“天河公安分局、天河保安公司与黎同斐因社会保险、双倍工资及加班工资产生争议，经双方当事人协商一致，达成下列调解协议：一、天河保安公司于2011年11月30日前为黎同斐补缴2008年11月至2009年9月社会保险；二、天河保安公司于2011年9月1日前以现金一次性支付黎同斐20000元整；三、黎同斐同意在上述款项结清后不再向天河公安分局、天河保安公司就（2011）穗天劳仲案非终字第1439号案的仲裁请求主张任何权利；四、该协议一式四份，经双方当事人签字即具有法律效力，双方各执一份，仲裁委员会留存一份。”双方当事人在调解协议上签名。

原审法院认为：双方确认存在合法有效的法律劳动关系，双方劳动权益均受到法律保护与尊重。

关于2011年12月至2012年2月未支付工资的问题。黎同斐主张天河公安分局、天河保安公司、冼村派出所于2011年11月26日与其解除劳动合同，并于2011年12月20日向广州市天河区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求天河公安分局、天河保安公司、冼村派出所支付违法解除劳动合同的赔偿金37470元等，天河公安分局、天河保安公司、冼村派出所对此没有异议，法院对此予以确认。黎同斐在天河保安公司作出解除劳动合同后，要求天河公安分局、天河保安公司、冼村派出所支付违法解除劳动合同的赔偿金，亦未继续为天河公安分局、天河保安公司、冼村派出所提供劳动，现起诉要求天河公安分局、天河保安公司、冼村派出所支付双方解除劳动合同后的工资，于法无据，对此法院不予支持。

关于黎同斐起诉要求恢复劳动关系、支付2011年5月至2011年11月未签订无固定期限劳动合同双倍工资的问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，“人民法院受理劳动争议后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理;如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”。黎同斐向广州市天河区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求天河公安分局、天河保安公司、冼村派出所支付诊查费、康复治疗费、伙食费及其他费用、工伤医疗期内拖欠的工资、社会保险费用、后续（二次手术）医疗费、康复治疗费、伙食费、诊查费及其他费用、住房公积金、失业保险金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、违法解除劳动合同的赔偿金及代通知金，广州市天河区劳动争议仲裁委员会作出裁决后，黎同斐不服该会作出的裁决，就天河公安分局、天河保安公司、冼村派出所未支付黎同斐2011年12月至2012年2月的工资提出起诉后，增加要求天河公安分局、天河保安公司、冼村派出所恢复其的劳动关系、支付2011年5月至2011年11月未签订无固定期限劳动合同双倍工资。由于该增加的诉讼请求与黎同斐所主张诊查费、康复治疗费、伙食费及其他费用、工伤医疗期内拖欠的工资、社会保险费用、后续（二次手术）医疗费、康复治疗费、伙食费、诊查费及其他费用、住房公积金、失业保险金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、违法解除劳动合同的赔偿金及代通知金属独立的劳动争议，黎同斐要求天河公安分局、天河保安公司、冼村派出所恢复其的劳动关系、支付2011年5月至2011年11月未签订无固定期限劳动合同双倍工资的诉讼请求未经仲裁前置程序，对其增加的该部分诉请，法院不予合并审理。

各方均未就广州市天河区劳动争议仲裁委员会于2012年3月6日作出（2011）穗天劳仲案非终字第2870号裁决书的内容提出起诉，视为对该裁决没有异议，法院对此不作调整。

为此，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和劳动合同法》第四十条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第九十二条，《广东省工伤保险条例》第二十九条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审判决：一、天河保安公司自本判决发生法律效力之日起三日内，向黎同斐支付一次性伤残就业补助金19684.80元，由天河公安分局承担支付连带责任；二、天河保安公司自本判决发生法律效力之日起三日内，向黎同斐支付终止劳动合同经济补偿金7856.25元，由天河公安分局承担支付连带责任；三、驳回黎同斐的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由天河保安公司负担。

黎同斐不服上述判决，向本院上诉称：1、我于2008年11月6日与单位建立劳动关系后至2009年11月5日长达一年期间里，单位没有与我签订书面劳动合同，故依法自2009年11月6日起应视为我已与单位订立无固定期限劳动合同。但单位直至2011年11月30日违法终止劳动关系之日均没有依法与我订立无固定期限劳动合同，故根据《劳动合同法》第八十二条的规定，我在2009年11月至2011年11月期间单位应向我支付两倍的工资。2、我2011年5月19日因工受伤且于同年7月被认定为工伤，2011年11月14日经鉴定为九级伤残，2011年11月30日单位在工伤后续医疗期没有结束前违法强行终止劳动关系，违反《工伤保险条例》第三十七条的规定；同时，虽然我与单位签订的书面劳动合同期限已经到期，但法定的劳动合同期限没有到期；且单位终止劳动关系没有提前三十天通知我；因此，单位是违法终止我的劳动关系。3、单位虽有为我参加各项社会保险，但依法我的各项社保待遇应由单位申领后无条件支付给我；同时，单位没有按政策规定为我缴存住房公积金，应无条件向我支付住房公积金待遇。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判：1、确认我与单位在2008年11月至2011年11月30日存在劳动关系，且我2008年11月至2009年10月的工资为1205元/月、2009年11月至2011年11月的工资为2975元/月；2、天河公安分局、天河保安公司、冼村派出所支付工伤补助金56525元（2975×19）、工伤医疗期135天的伙食补助费5400元（40×135）；3、天河公安分局、天河保安公司、冼村派出所支付2011年5月至2011年11月未依法签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额10238元【（2975-1512.5）×7】、违法终止劳动关系赔偿金20825元（2975元×3.5×2）、未提前三十天通知终止劳动关系的代通知金2975元、失业补助金1729元（1205元×20%+2975元×2%×25）、2011年7月至2011年11月个人医疗补助费681元（4541×3%×5）、住房公积金6218元（1205×7%×12+2975×7%×25）。

天河公安分局、天河保安公司、冼村派出所共同答辩称：1、单位在招聘辅警时明确要求应聘方身体健康，但黎同斐入职时隐瞒其自身为艾滋病病毒感染者的事实，故双方订立的劳动合同依法为无效合同；因合同无效，单位仅需对其已付出的劳动支付相应劳动报酬，无需支付未签书面合同和无固定期限劳动合同双倍工资，也可随时终止双方劳动关系。即使双方劳动关系有效，由于黎同斐没有提出订立无固定期限劳动合同，故双方自愿签订固定期限劳动合同，符合《劳动合同法》第十三条第二款的规定，单位无需支付双倍工资。由于双方签订的合同约定期限于2011年11月30日到期，单位在到期前已提前一个多月告知黎同斐在合同到期后终止双方劳动关系，但黎同斐拒绝签收《解除劳动合同证明书》，单位在不得已的情况下才在合同到期当日将相关证明文件邮寄至黎同斐户籍所在地，故单位无需支付代通知金。2、黎同斐的上诉请求超过其一审的诉讼请求，且其一审的部分诉讼请求在劳动仲裁期间也没有提出过，故其新的诉讼请求依法应先行经仲裁程序。对于黎同斐二审期间提出的各项请求，如双方能达成调解，单位愿意在已支付的款项外，另向黎同斐提前支付工伤补助金、住院伙食费、终止劳动关系补偿金、住房公积金等合计41008.55元且据实报销其工伤后续医疗康复费用；如双方不能达成调解，则请求法院依法驳回上诉，维持原判。

经审理，本院依法认定本案相关事实如下：

1、上述原审判决认定的黎同斐入职、离职时间和工伤认定、劳动仲裁等事实。

2、2012年3月22日，黎同斐在提交原审法院的《民事诉状》中，请求判令天河公安分局、天河保安公司、冼村派出所：①恢复保留劳动关系；②支付2011年5月至2012年2月的基本工资17900元、2011年7月至2012年2月的路面岗位补贴800元、2011年7月至2012年2月的工龄补贴680元，合计19380元。

2012年5月16日，黎同斐向原审法院提交《诉讼请求》，请求判令天河公安分局、天河保安公司、冼村派出所：①恢复保留劳动关系；②支付2011年5月至同年11月的双倍工资差额、2011年12月至2012年5月的工资、2012年4月的住院医疗费用、工伤伤残慰问金、见义勇为基金奖金等合计119848元；③补缴各项社会保险费、住房公积金。

2012年6月26日，黎同斐向原审法院提交《原告请求》，请求判令天河公安分局、天河保安公司、冼村派出所：①恢复保留劳动关系；②支付2011年5月至同年11月的双倍工资差额、2011年12月至2012年6月的工资、2012年4月至同年6月的医疗费用、工伤伤残慰问金、工伤伤残补助金、见义勇为基金奖金等合计122626元；③补缴各项社会保险费、住房公积金。

2012年6月28日，原审法院开庭审理本案纠纷，黎同斐当庭明确其诉讼请求为请求判令天河公安分局、天河保安公司、冼村派出所：①恢复保留劳动关系；②支付2011年5月至同年11月未签无固定期限劳动合同的双倍工资差额15953元、2011年12月至2012年2月的工资9000元。

3、原审期间，各方当事人对天河保安公司在劳动仲裁期间提交的期限为2010年11月30日至2011年11月30日的《广州市劳动合同》均无异议。

本院认为，黎同斐和天河保安公司于2008年11月至2011年11月30日期间存在劳动关系。

虽然，本案无证据证明天河保安公司与黎同斐在2010年11月30日前曾签订书面劳动合同，但该双方当事人于2010年11月30日签订了为期一年的固定期限《广州市劳动合同》，此是该双方当事人协商一致所签订，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十三条的规定，该《广州市劳动合同》对黎同斐和天河保安公司均有约束力。因本案不存在《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定的应当签订无固定期限劳动合同的情形，故黎同斐请求单位支付2011年5月至同年11月期间未签无固定期限劳动合同的双倍工资差额，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，缺乏法律依据，本院不予支持。天河保安公司是在该《广州市劳动合同》期限届满当天而非提前终止与黎同斐的劳动关系，故原审法院据此判决该公司支付相应经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项、第四十六条第（五）项的规定，并无不当；黎同斐请求单位支付终止劳动关系代通知金、违法终止劳动关系赔偿金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十八条的规定，均缺乏事实、法律依据，本院不予支持。

至于黎同斐上诉请求单位支付工伤补助金、工伤医疗期伙食补助费、失业补助金、医疗补助费、住房公积金等，因黎同斐在劳动仲裁之后没有就上述请求向原审法院起诉，故原审法院对相关仲裁裁决不作调整，没有不当。

综上所述，原审判决处理结果没有不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人黎同斐负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘　浚

审判员　　刘　璟

代理审判员　　黄　钜

二Ｏ一三年 七 月　九　日

书记员　　曾凡峰 

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