李某某诉刘某某等劳动争议纠纷案

李某某诉刘某某等劳动争议纠纷案

会同县法院

民事判决书

　　　　　　(2012)会民一初字第266号

原告李某某。

委托代理人蒋某某，律师。

被告刘某某。

委托代理人杨某某，律师。

委托代理人姜某，律师。

被告刘某。

被告刘甲。

被告会同县某公司。

法定代表人梁某某，该公司经理。

委托代理人唐某某。

委托代理人周某某。

被告会同县某乡人民政府。

法定代表人陈某某，该乡乡长。

委托代理人黄某某。

委托代理人王某某。

原告李某某与被告刘某某、刘某、刘甲、会同县某公司、会同县某乡人民政府（以下简称会同某乡政府）劳动争议纠纷一案，于2012年7月31日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成由审判员陈亚军担任审判长，审判员梁彬、人民陪审员龙家成参加的合议庭。2012年9月28日，被告刘某某向怀化市中级人民法院提起诉讼，请求撤销本案中的会劳仲案裁字[2011]22号仲裁裁决书，因本案原告也是基于会劳仲案裁字[2011]22号仲裁裁决书向本院起诉的，故本案必须以怀化市中级人民法院的审理结果为依据，本院于2012年10月10日裁定本案中止诉讼。2012年12月12日，本院收到怀化市中级人民法院（2012）怀中立民初字第8号民事裁定书，裁定对刘某某的起诉不予受理。本案在审理过程中变更合议庭组成人员，另行组成由审判员陈亚军担任审判长，审判员梁彬、人民陪审员唐自仁参加的合议庭，于2012年12月27日与原告会同某公司诉被告李某某、第三人刘某某、会同某乡政府劳动争议纠纷一案合并公开开庭进行了审理。原告李某某及其委托代理人蒋某某，被告刘某某的委托代理人杨某某、姜某，被告会同某公司的法定代表人梁某某及其委托代理人周某某、唐某某，被告会同某乡政府的特别授权委托代理人黄某某、委托代理人王某某到庭参加诉讼。2013年1月9日，被告刘某某对原告李某某在本案中构成的伤残等级申请重新鉴定。2013年7月2日，刘某某撤回重新鉴定申请。本案现已审理终结。

原告李某某诉称：1995年，被告会同某公司与被告会同某乡政府联合开发设立湖南省会同县某制砖有限公司。2008年7月至2010年12月28日，被告刘某某、刘某、刘军（刘甲）合伙承包经营该砖厂生产红砖，每年向被告会同某公司和被告会同某乡政府交纳承包费。2010年初至2010年11月29日，原告在被告刘某某、刘某、刘军（刘甲）合伙承包经营的砖厂从事清理传送带周围杂物的工作。2010年11月29日15时许，原告在清理杂物时，发现传送带破损处有泥土进入滚筒，沾满压片，将要出现故障，原告就用铁块去清除泥土，不幸被传送带将右手卷入机器中，导致右手上肢多处骨折和皮裂。在怀化市第五人民医院住院治疗59天，至今未痊愈。2011年5月24日，经怀化市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告所受损伤构成五级伤残。

被告刘某某、刘某、刘军（刘甲）合伙承包经营的砖厂无合法营业执照，也未经依法登记、备案，系非法用工。为维护原告的合法权益，原告于2011年9月12日向会同县劳动争议仲裁委员会（以下简称会同仲裁委）申请了劳动仲裁，该仲裁委于2012年6月25日作出了裁决，但该裁决认定事实不清，适用法律不当，裁决错误，请求人民法院依照《工伤保险条例》、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》等规定判决：1、被告刘某某、刘某、刘军（刘甲）、会同某公司、会同某乡政府赔偿原告因工受伤的误工费12 320元、护理费8850元、住院伙食补助费1416元、营养费3000元、鉴定及检查住宿和生活费503元、交通费395元、复查治疗费172元、继续治疗费8000元、一次性赔偿金230 008元，共计264 664元，并由上述被告承担连带赔偿责任；2、被告承担本案诉讼费用。

被告刘某某未予书面答辩，庭审中口头辩称：1、被告刘某某作为自然人不具备用人单位的资格，不应承担非法用工的责任；2、本案不是非法用工，某砖厂一直都依法存在，用工责任应由开办单位承担；3、劳动能力鉴定程序违法，且鉴定的伤残等级明显偏高，应予以重新鉴定；4、原告要求被告刘某某承担连带赔偿责任没有法律依据。

被告会同某公司辩称：一、原告系刘某某的雇工，本案不属劳动争议纠纷。原告只是受刘某某的雇请，为刘某某个人从事的生产经营提供劳务。刘某某不具备用人单位主体资格，原告与刘某某之间不属于劳动关系，所以其受伤后相关部门拒绝为其作出工伤认定。本案不属劳动争议纠纷。

二、原告与会同某公司不存在用工关系及其他民事法律关系，会同某公司作为本案被告不适格。会同某公司与会同某乡政府虽然约定共同出资兴建某制砖有限公司，但后来只是征用了土地、购置了部分设备，并未完成企业的组建，也未履行工商登记,企业并未成立。2005年8月10日会同某公司将场地及部分设备出租给陈某，租期至2013年8月11日止。租赁期间，由承租人自行经营。协议约定，未经出租人同意，承租人不得擅自转租。2008年12月13日，承租人陈某在将自己开办的砖厂转让给周某某时，经会同某公司同意，将租赁物也一并转租给周某某。原告是在为刘某某个人提供劳务中受伤，而刘某某与会同某公司既非企业内部承包关系，也非平等主体之间的承包关系，双方也不存在其他民事法律关系。原告只是受雇于刘某某，与会同某公司不存在用工关系，原告是为刘某某提供劳务中受伤，主张由会同某公司承担工伤赔偿连带责任既无事实依据，亦无法律依据。因此，会同某公司不是本案适格被告。

三、原告主张工伤五级伤残没有事实依据。原告以怀市劳鉴（2011）118号劳动能力鉴定结论书为依据，主张工伤并构成五级伤残，其理由不能成立。该鉴定不能作为支持原告诉讼主张的依据。

1、工伤缺乏证据。职工工伤应当进行工伤认定。职工只有在用人单位的工作场所、工作时间、因工作原因受伤，通过法定的工伤认定程序，由法定机关作出的《工伤认定结论书》，才是证明职工工伤的证据。原告没有提交法定部门按照《工伤保险条例》和《工伤认定办法》所做出的《工伤认定结论书》，主张工伤没有事实依据。

2、鉴定程序违法。《工伤保险条例》规定，申请劳动能力鉴定应提供工伤认定决定；《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》明文规定，劳动能力鉴定的前提应是劳动者因公负伤或患职业病，其工伤或职业病的认定应依照《工伤保险条例》第十八条和第十九条的规定执行。在没有经过工伤认定的情况下，原告的劳动能力鉴定缺乏前提。

3、剥夺了会同某公司的诉权。《工伤认定办法》第二十二条规定了工伤认定的送达，第二十三条及《工伤保险条例》第五十三条规定了用人单位对工伤认定不服可以申请行政复议或提起行政诉讼。如果认定会同某公司是工伤职工的用人单位，会同某公司就依法享有用人单位申请复议或提起诉讼的权利。会同某公司至今没有收到过《工伤认定结论书》，《劳动能力鉴定结论书》也未送达会同某公司，剥夺了会同某公司对工伤认定不服申请复议或提起行政诉讼以及申请再次鉴定的权利。

四、原告工伤赔偿的义务人是会同仲裁委。《工伤保险条例》第二十三条规定，“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请。”原告受伤后，向怀化市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定的用人单位是会同仲裁委。怀化市劳动能力鉴定委员会根据用人单位的申请，对原告劳动能力进行了鉴定，并向用人单位仲裁委出具了鉴定结论，会同仲裁委未申请再次鉴定。显然，申请人会同仲裁委才是原告的用人单位。2011年5月，作为申请人（用人单位）的会同仲裁委收到鉴定结论4个月后，为了将赔偿义务转嫁他人，于9月份利用自己的仲裁权策划了该起劳动争议纠纷案件，并将自己的赔偿义务裁决给会同某公司承担，实属枉法仲裁。

综上，原告与刘某某建立的是雇佣关系，本案不属劳动争议纠纷。会同某公司不是原告的用人单位，由会同某公司赔偿其工伤待遇缺乏事实依据。会同某公司与原告没有任何法律关系，原告主张会同某公司承担连带赔偿没有依据，会同某公司不是本案适格被告。请求人民法院查明本案事实，依法判决驳回原告对会同某公司的起诉，以维护答辩人的合法权益。

被告会同某乡政府辩称：一、本案不属劳动关系，系雇佣关系，会同某乡政府不是本案适格被告。1、劳动争议纠纷必须有用人单位等相关材料，本案砖厂没有经工商登记依法成立的企业，本案没有用人单位。2、本案纠纷是砖厂出租给陈某、而陈某又转租给刘某某后发生的。砖厂与陈某系租赁关系，虽之后陈某又将砖厂转包给周某某、刘某某等人，但都系租赁关系，且承租人均系个人而不是单位或企业。因此，本案发生时作为雇主的承租人刘某某，应对雇工李某某在雇佣期间发生的一切承担法律责任。

二、会同某乡政府不是本案的赔偿义务方。1、本案砖厂从未依法成立过，联营合同书对会同某公司与会同某乡政府没有约束力，且实际上也没有形成股份。会同某公司作为砖厂的开办单位将砖厂以唯一所有权人的名义独立承包给陈某，会同某乡政府并不知情。会同某乡政府不是某砖厂的开办单位，也不是该砖厂的权属人，依法不具备本案的诉讼主体资格。2、会同某乡政府对该砖厂从未出资、提供技术服务，更未参加过经营管理及任何形式的入股，会同某乡政府与会同某公司实质上是租赁关系，即会同某乡政府将土地出租给会同某公司办砖厂，会同某公司每年向会同某乡政府支付固定租金。3、会同某乡政府与会同某公司签订的为期十四年的合同已于2009年4月到期，期满后，会同某乡政府现已改变合同内容，会同某乡政府以土地租赁合同向会同某公司收取土地租金。

被告刘某、刘甲未予答辩。

原告李某某为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：

A1、原告委托代理人对李甲、李乙、粟某的调查笔录复印件各1份，拟证明李某某在砖厂上班期间因工作原因受伤；被告刘某某、刘某、刘丙系某砖厂合伙人。

A2、李甲、粟某、刘丙、杨某、唐某共同出具的书面证明复印件1份，拟证明李某某在砖厂上班期间因工作原因受伤；刘某某、刘某、刘丙系某砖厂合伙人。

A3、第五人民医院诊断证明、住院病历复印件各1份，拟证明李某某受伤及治疗情况。

A4、委托鉴定函复印件1份，拟证明李某某的伤情受会同仲裁委的委托而进行的伤残等级鉴定。

A5、怀化市劳动能力鉴定结论书复印件1份，拟证明李某某的伤构成五级伤残。

A6、仲裁庭审笔录复印件1份，拟证明李某某在砖厂上班期间因工作原因受伤等相关事实。

A7、仲裁裁决书原件1份，拟证明：（1）湖南省会同县某制砖有限公司又名某红砖厂；（2）某制砖有限公司没有合法营业执照和依法登记；（3）本纠纷属非法用工。

A8、联营合同书复印件1份，拟证明某制砖有限公司系会同某公司、某乡人民政府联营设立的。

A9、会同某公司与陈某承包合同、陈某与周某某转让协议、周某某与刘某某协议书复印件各1份，拟证明某砖厂于2005年8月10日由陈某某承包，2008年12月13日陈某某转包给周某某，2009年7月18日周某某转包给刘某某。

A10、刘某某、刘某与周某某协议书复印件1份，拟证明某砖厂从2009年7月18日至2010年12月28日由刘某某、刘某共同承包经营。

A11、会同某乡政府劳动仲裁答辩状复印件1份，拟证明某乡人民政府每年固定收取3万元红利。

A12、会同某公司起诉状，会同县人民法院受理案件通知书、应诉通知书、送达回证复印件各1份，拟证明刘某某承包某砖厂是经会同某公司同意的并向刘某某收取了承包费。

被告会同某公司对上述证据的质证意见是：A1、A2号证据中证明李某某受伤的事实无异议，同时证明李某某受伤时从事的是雇主安排以外的事情。李某某只与刘某某、刘某、刘军（刘甲）有人身依附关系。对A3号证据无异议。A4号证据的委托函落款时间是2010年4月6日仲裁受理时间之前，委托程序违法，该委托的被申请人是刘某某个人，对该证据的合法性、关联性有异议。A5号证据的鉴定程序违法，鉴定的前提条件不具备，启动劳动能力鉴定的前提是工伤认定，本案没有工伤认定。另鉴定等级偏高。对A5号证据的合法性、关联性有异议。A6号证据只能证明仲裁过程不能证明仲裁认定的事实。A7号证据的真实性无异议，对其合法性和关联性均有异议，仲裁裁决认定的事实不是客观事实。对A8号证据的真实性无异议，对其合法性、关联性和证明目的有异议。因为乡政府不能成为联营主体，合同中约定的某公司并没有成立，并未按合同实际履行。对A9号证据的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，该合同仅能证明本案存在财产租赁关系及承包人之间互相转让经营财产的事实。对A10号证据的真实性、合法性、关联性无异议，同时证明了转让金额为758000元。对A11号证据的证明目的有异议，乡政府收取的不是红利是土地租金。对A12号证据的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，该起诉状也证明了原告要求解除合同，不愿意再将财产转让给刘某某。

被告刘某某对上述证据的质证意见是：A1、A2号证据不符合证据规则的规定，不能证明原告的证明目的，证人均未亲眼见到。对李某某受伤的时间和经过无异议。该证据证明了李某某是从事非本职工作时受伤的。对刘某、刘军（刘甲）、刘某某是合伙人有异议，刘某、刘军（刘甲）不是合伙人，刘某某是承包人。对A3号、A8号证据无异议。对A4、A5号证据有异议，鉴定程序违法，鉴定等级偏高。A6号证据只能证明仲裁过程不能证明仲裁认定的事实。A7号证据的仲裁裁决不是生效的裁决，该裁决不具合法性，该裁决不能证明原告的待证对象，特别是不能证明本案系非法用工。对A9号证据的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，应证明刘某某是承包者，承包的是会同某公司所有的砖厂。A10号证据证明刘某某是承包者，承包的是会同某公司所有的砖厂，刘某实际上不是承包者，只是见证人。对A11号证据因不清楚该事实，不发表质证意见。A12号证据中的起诉状能证明会同某公司与刘某某是承包关系，刘某某转包是征得了会同某公司同意的。

被告会同某乡政府对上述证据的质证意见是：对A1-A12号证据的质证意见均同意会同某公司的质证意见。

被告会同某公司为支持其诉讼主张，提交了以下证据：

B1、被告会同某公司营业执照、组织机构代码、法定代表人证明书复印件各1份，拟证明当事人及法定代表人基本情况。

B2、仲裁裁决书复印件1份，拟证明本案争议经过仲裁程序。

B3、劳动能力鉴定结论书复印件1份，拟证明本鉴定是2011年5月24日作出；申请鉴定的用人单位是会同劳动仲裁委。

B4、联营合同书、会同县工商行政管理局出具的证明复印件各1份，拟证明会同某公司与某乡人民政府联营无效，约定联营的企业某制砖有限公司并未成立。

B5、承包合同复印件2份、转让协议书复印件1份，拟证明：（1）2005年8月10日，会同某公司将场地、部分机械设备出租给陈某，由陈某付租金，约定由承租人自行经营；（2）协议约定，未经出租人同意，不得转租；（3）承租人陈某于2008年12月13日转让自己的制砖设备给周某某，同时经出租人同意，租赁物转租给周某某；（4）雇主刘某某及雇员李某某与会同某公司没有法律关系。

庭审中，被告会同某公司提交了以下证据：

B6、纳税证明及税票、完税凭证复印件各1份，拟证明刘某某在租赁会同某公司的场地制砖期间以个体工商户的名义从事生产经营。

B7、2010年10月16日会同县人民法院民事裁定书复印件1份，拟证明刘某某经营的某红砖厂，是以个体工商户名义从事生产经营，刘某某与会同某公司之间是租赁关系。

B8、收据复印件份，拟证明被告会同某公司收取的租金交国土部门40 000余元。

原告李某某对上述证据的质证意见是：对B1、B2号证据均无异议。对B3号证据的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议。对B4号证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议。对B5号证据的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议。对B6、B7号证据同意质证，对该两份证据的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，与原告提交的第四组证据自相矛盾。对B8号证据不同意质证。

被告会同某乡政府上述证据的质证意见是：对B1-B8号证据均无异议。

被告刘某某对上述证据的质证意见是：对B1号证据无异议，对B2号证据仲裁裁决书中由刘某某赔偿李某某的损失这一点有异议。B3号证据鉴定程序违法，鉴定结论与客观事实不符。对B4号证据的真实性、合法性、关联性无异议，该证据证明了某砖厂由会同某公司开办。对B5号证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，即证明雇主刘某某及雇员李某某与城建开发公司没有法律关系这点有异议。对B7号证据的真实性、合法性无异议，但不能证明原告的证明目的。对B6、B8号证据不同意质证。

被告刘某某为支持其诉讼主张，提交了以下证据：

C1、会同某公司再就业砖厂承包合同、赞助协议复印件各1份，拟证明某红砖厂是由会同某公司发包出来的，实际上的所有权人也是会同某公司。会同某公司作为发包方，收受了承包人陈某等人的赞助费。

C2、转让协议书复印件1份，拟证明陈某经会同某公司同意将砖厂转承包给周某某，以及刘某某是从2009年7月起才承包砖厂。

C3、砖厂设备清单复印件1份，拟证明刘某某是从2009年7月起才承包砖厂，李某某早在刘某某承包砖厂之前就进入某砖厂上班。

C4、承包费结算单（2009.8.1-2010.3.1）复印件1份，拟证明某红砖厂的实际所有人为会同某公司，刘某某只是按承包协议向其交纳承包费的承包者，李某某因工受伤应当由实际所有人承担赔偿责任。

C5、会同县建设工程质量检测站检验报告复印件1份，拟证明2010年10月25日至2010年11月，某砖厂的开办者是会同某公司。

C6、劳动仲裁申请书复印件1份，证明李某某是从2007年11月进入某砖厂工作。

C7、会同仲裁委庭审笔录复印件1份，拟证明申请仲裁的过程。

C8、怀化市中级人民法院民事裁定书复印件1份，拟证明刘某某系自然人并非用人单位。

被告会同某公司对上述证据的质证意见是：对C1、C2号证据的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议。根据合同约定，该承包合同是财产承包合同，不是内部发包。转让协议是合同权利义务的转让，必须得到合同另一方当事人的认可，故有会城建公司的认可。对C3号证据的真实性、合法性、关联性均无异议，该设备清单更证明了某红砖厂是通过转让后个体经营，系受让人的个人财产。对C4号证据的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，该笔款项是租金，不是承包费。对C5号证据检验报告需与原件核对，对该证据的真实性、合法性、关联性均提出异议，并应由刘某某说明证据来源。刘某某生产的红砖以被告公司的名义送检，不能证明被告公司认可了这个事实，不能证明刘某某的证明目的。对C6号证据中李某某陈述的事实无异议，但对证明目的有异议，不能因为李某某与前一承包者有劳动关系而否认李某某与刘某某的劳动关系。C7号证据仅能证明仲裁庭审过程，不能证明仲裁认定的事实。对C8号证据无异议。

被告会同某乡政府对上述证据的质证意见是：同意会同某公司的质证意见。

原告李某某对上述证据的质证意见是：

C5号证据同意会同某公司的质证意见。对C8号证据的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，不能证明刘某某不是用工主体。对刘某某提交的其他几份证据无异议。

被告刘某、刘甲、会同某乡政府未提交证据。

为查明本案事实，本院到会同县工商行政管理局调取了以下证据：

D1．工商登记查询记录2份，拟证明 “湖南省会同县某制砖有限公司、某红砖厂” 在会同县工商行政管理局未查询到登记记录。

各方当事人对D1号证据均无异议。

本院对上述证据的认证意见是：A1号证据系证人证言，但证人未出庭作证，也未向本院提交证人确有不能出庭作证的情形。A2号形式不合法，但该两份证据中证明李某某受伤的事实，各方当事人无异议，对此予以认定。其余内容无其他证据佐证，不予认定。A4号证据的委托函落款时间是2010年4月6日仲裁受理时间之前，委托人是会同仲裁委，委托程序不符合《工伤保险条例》第二十三条关于劳动能力鉴定申请应当由用人单位、工伤职工或者其直系亲属向劳动能力鉴定委员会提出的规定。因此该证据在本案中不予认定。A5号证据虽系怀化市劳动能力鉴定委员会作出的伤残等级鉴定结论，但根据《工伤保险条例》第二十三条的规定，劳动能力鉴定申请应当由用人单位、工伤职工或者其直系亲属向劳动能力鉴定委员会提出，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。该鉴定结论的申请人既不是用人单位，也不是工伤职工或者其直系亲属，启动劳动能力鉴定的前提是工伤认定，本案没有提供工伤认定决定，因此该证据在本案中不予认定。A6、A7号证据的真实性、合法性、关联性予以认定，证明本案经过了仲裁程序。A8-A12号证据具有真实性、合法性、关联性，予以认定。B1号证据各方当事人无异议，证明原告单位的基本情况，予以认定。B2号与A7号证据一致，已作分析认证，予以认定。B3号证据与A5号证据一致，已作分析认证，在本案中不予认定。B4、B5号证据的真实性、合法性、关联性各方当事人均无异议，予以认定。C1-C4号、C6-C8号证据的真实性、合法性各方当事人无异议，该几份证据与本案有关联性，予以认定。C5号证据与本案没有关联性，不予认定。

本院根据双方当事人的陈述和对证据的分析认定，确认以下案件事实：

1995年4月1日，被告会同某公司与第三人会同某乡政府签订了《联营合同书》，约定以联营的形式建立湖南省会同县某制砖有限公司，《联营合同书》约定：联营公司的注册资本投资均由会同某公司负责，会同某乡政府以土地入股联营；不论公司盈亏，会同某公司每年向会同某乡政府支付30000元定额红利。《联营合同书》还对其他事项进行了约定。合同签订后，会同某公司及会同某乡政府均未就《联营合同书》约定的事项到工商行政管理部门办理登记，湖南省会同县某制砖有限公司至今未成立。会同某公司对砖厂进行了整地和建立了砖窑后，将砖厂承包给周某某经营。

2005年8月10日，被告会同某公司与案外人陈某签订了《承包合同》，合同约定：甲方即会同某公司将所属再就业砖厂（地点在某乡境内）承包给乙方陈某开发使用、自行经营；承包范围，砖厂所属甲方的所有设备、场地以及经规划审批征用的土地资源；承包期限8年。合同还对承包费用的支付方式进行了约定。2008年12月13日，经会同某公司同意，陈某与周某某签订了《转让协议书》，约定由陈某将砖厂的产品和半成品及其他所有原材料、机械设备等转让给周某某，转让金额为728 000元。2009年7月18日，周某某又将上述砖厂转让给刘某某经营。原告李某某自2007年起到会同县某砖厂工作，2007年至2009年主要从事砖厂机器运输带的开关操作，从2010年起开始负责生产区间场地在内的卫生清洁。2010年11月29日下午15时许，原告李某某在清理运输带时右手被机器绞扎伤，随后被送到怀化市第五人民医院住院治疗，住院期间的医疗费用由刘某某支付。双方因其他赔偿问题协商未果，酿成纠纷。

2011年9月26日，原告李某某向会同仲裁委提出仲裁申请，请求：1、确认李某某与刘某某、会同某公司某红砖厂存在事实劳动关系；2、由刘某某、会同某公司、会同会同某乡政府赔偿李某某误工费10 736元、护理费3599元、住院伙食补助费1416元、一次性赔偿金230 008元，共计245 759元。2012年6月25日，会同仲裁委做出（会劳仲案裁字[2011]22号）仲裁裁决书，裁决：一、会同某公司赔偿李某某180 000元；二、刘某某赔偿李某某64 250.84元，扣除已经支付的各项费用40 874元之后还应支付23 376.84元；三、会同会同某乡政府不承担赔偿责任。原告李某某与被告会同某公司对上述仲裁裁决均不服，分别向本院提起诉讼，本院对两案进行了合并审理。

另查明，劳动行政保障部门对李某某的损伤未作出工伤认定。

本院认为，工伤认定和工伤等级鉴定是处理工伤劳动争议的两个不可或缺的必要前提条件。根据人力资源和社会保障部公布的《劳动人事争议仲裁办案规则》第四十六条的规定，仲裁委员会在受理仲裁申请后，在案件处理中需等待工伤认定结论的，可以中止仲裁审理。同时根据国务院公布的《工伤保险条例》的规定，用人单位未按规定提出工伤认定申请的，工伤职工或其直系亲属、工会组织可在事故伤害发生之日起1年内直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。劳动者或用人单位对工伤认定结论不服的，可以依法申请行政复议；对复议决定仍不服的，可以提起行政诉讼。因此工伤认定属于劳动保障行政部门的职责和权限，人民法院在审理劳动争议案件中无权对劳动者是否构成工伤作出认定,也无权改变劳动保障行政部门的工伤认定结论。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条的规定，劳动者因工伤、职业病，请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予以受理。本案中，原告李某某右肢受伤属实，但其损伤是否属工伤，劳动行政保障部门未进行认定。同时根据《工伤保险条例》第六十六条规定，“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。”该条是关于非法用工的规定，该规定明确了伤残职工就赔偿数额与单位发生争议的才按照处理劳动争议的有关规定处理，本案并非是因赔偿数额发生争议，且本案是否存在非法用工也应由劳动行政保障部门依法行使职权作出认定。现原告李某某以工伤争议赔偿为由向本院起诉，要求会同某公司、刘某某、刘某、刘军、会同会同某乡政府按《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定给予工伤保险待遇，不符合上述司法解释、法规及我国相关法律所规定的起诉条件，原告李某某受到的损害可通过其他救济途径解决。据此，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百四十四条的规定，裁定如下：

驳回原告李某某的起诉。

案件受理费10元，原告李某某已预交，予以退还。

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。

　　　　　　审　判　长　陈 亚 军

　　　　　　审　判　员　梁　　彬

　　　　　　人民陪审员　唐 自 仁

　　　　　　二○一三年七月三日

　　　　　　代理书记员　孙 俊 妮

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